实用新型专利权和外观设计专利权

第十三章　专利法

第一节　专利法概述

一、专利权

专利（patent）是工业产权的重要组成，是特定主体专门享有的利益和权利。简言之，专利权是指发明人对其发明所享有的一种权利。^[1]而现实生活中，我们经常接触到的一个概念是“知识产权”，我国台湾地区又称之为“智慧财产权”。它所保护的客体是人类的智力成果。早在1883年的《巴黎公约》中就规定：“工业产权的保护对象是专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。”该公约虽然没有明确什么是知识产权，但却将人类的智力成果纳入了条约的保护范围中，体现对工业产权等相关权利的广泛认同趋势。

1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条对知识产权的内容做了列举性的规定，包括：

（1）文学、艺术和科学作品；

（2）表演艺术家的表演以及唱片和广播节目；

（3）人类一切活动领域的发明；

（4）科学发现；

（5）工业品外观设计；

（6）商标、服务标记以及商业名称和标志；

（7）在工业、科学、文学艺术领域内由于智力创造活动而产生的一切其他权利。

上述第3、5、6项列举的属于工业产权的部分，因此，专利既是工业产权的组成部分，也是知识产权的组成部分。专利本质上是依附于人类智力活动成果和技术思想的一种无形财产，能给权利人带来经济上的利益。专利权通过国家法律的规定和政府主管部门授予专利证书等形式获得保护。

专利权一般具有以下几个主要特征：

（1）时间性。专利权具有一定的时间限制，只在规定的时间内才享有法定的权利。因此，专利权是一种暂时性的权利。例如，我国《专利法》规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

（2）公示性。由于专利权的保护客体是人类的智力成果，是一种无形物，不便于公众认知。所以，专利权的取得必须要申请专利内容的公开，由政府主管部门对权利的范围进行明确，从而产生一种官方的公示效应。这种公示为取得专利权的前提。

（3）独占性。专利权也具有物权的部分属性，即对物（无形物）占有、使用、收益和处分权，因此专利权也具有独占性和排他性。每一个发明只能授予一项专利。一旦该专利成立授权，禁止其他人未经许可的任何工商业目的实施行为。

（4）地域性。地域性的最早表述要见于《巴黎公约》，该公约规定了同一发明在不同国家取得的专利权相互具有独立性。因此，地域性就是指专利权只在特定领土范围内有效。

二、专利制度

一般认为，现代意义上的专利制度起源于欧洲的中世纪。早在12、13世纪，西欧的封建王室为了鼓励发明创造，促进商业发展，就开始对能工巧匠授予一种发明人对新发明或者新工艺的独占经营权。到了14世纪，英国国王向引进新技术的外国技工授予垄断使用的权利，不受封建行会的限制。

世界上第一部专利法产生于威尼斯。1474年威尼斯共和国颁布法令，规定了对以前未曾制造使用的新工艺、新装置或者技术改进等，应当向政府登记。并且在10年内受到法律保护，其他人未经许可不得制造，否则处以罚金和销毁侵权物品的处罚。《威尼斯专利法》是为了保护和调动发明人创造积极性，其相关规定已经接近现代专利法的特点。

1623年英国议会通过了《垄断法》。《垄断法》旨在限制英国王室对新工业的泛滥保护，废除国王对垄断的授权，仅仅准许国王对新产品的第一个发明人授予垄断权。英国《垄断法》体现出普通法对王权的限制作用，扭转了因为专利权的滥用而导致民众日常消费品价格飞涨的混乱局面。

法国在经历了资产阶级革命后，于1791年颁布了《专利法》。该法宣布每一项新发现或新发明都是其作者的财产。法国《专利法》不仅体现出发明者的权利神圣不可侵犯的要义，还在平衡发明人与国家利益的关系中体现出了契约精神。可以说，这部法律也是法国大革命的结晶。

美国独立战争后，在1787年宪法中就对专利权做出了明确的规定，国会有权授予作者和发明者在一定期限内就其著作和发现分别享有独占的权利，以促进科学和有用的技术进步。19世纪中，欧洲的西班牙、普鲁士、荷兰、俄罗斯，北美的加拿大，南美的阿根廷、巴西、智利，亚洲的日本都制定了专利法律，专利制度在世界范围内的认可获得了空前的提高。

三、专利法

我国封建统治经历了一千多年，直到19世纪，伴随着西方列强的侵略，专利制度也在民族屈辱的阵痛中逐渐被国人认识。1898年，光绪帝颁布了《振兴工艺给奖章程》。但是由于戊戌变法的失败，该制度没有施行。1944年的国民政府《专利法》是我国历史上第一部正式的专利法律。

新中国建国后，在1984年3月12日召开的第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上，《专利法》获得通过。1985年1月19日国务院批准了该法的实施细则。《中华人民共和国专利法》及《实施细则》于1985年4月1日同时施行。

我国《专利法》分别于1992年、2000年和2008年历经三次修正。2010年2月1日起开始施行修订后的《专利法实施细则》。

第二节　专利法律关系

一、专利保护的客体

专利权的地域性使得每一个国家专利权保护的客体不尽相同，每一个条约的规定也有差别。本书以我国《专利法》为依据，介绍专利权保护的客体。所谓专利保护的客体，是指专利法律规范所保护的承载一定价值利益的客观存在物。简言之，就是专利权保护的物（无形物）。我国《专利法》第2条第1款明确规定了专利保护的三种客体：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”

（一）发明

我国《专利法》规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。同时《专利法》还对不授予专利权的发明和实用新型作出了列举性的限定。无论哪一种定义，我们对“发明”的认识至少包含以下两个方面。

1．“发明”是人类利用自然规律创造出的新的技术方案

世界知识产权组织对发明的比较权威的定义是：发明是指某个特定的技术问题的解决方案。而这个技术方案首先要在利用自然规律的基础之上。自然规律作为一种客观存在，是不以人的主观意志为转移的。因此，违背自然规律无法创造出新的客观存在。而这种“利用”行为，就是能使在具备同一条件的情况下，特定的现象可靠地重复。其次，技术方案是发明人设想出来的一个构思，并且按照构思应用于实践，就能够解决一个具体的、特定的问题。第三，技术方案不仅可以是全新创造出来的，也可以是对已有技术方案的重大改进或革新，而这种重大改进或革新显然能比已有技术方案更能够解决实际问题。第四，所谓技术方案，必须属于技术领域。^[2]在文艺、体育以及某些其他领域的技术，如吉他演奏中的大横按技术，足球比赛中的过人技术，实际上是一种技巧，不属于技术领域，自然也不是专利法上所指的“发明”。

2．“发明”分为产品发明和方法的发明

产品的发明是指一切包括有形物体的新创造，例如生产机器、精密仪表、电子设备、防爆器械等等。方法的发明是指对利用自然规律的方法进行新的组合、调整、整合。一般对加工方法、制造工艺、测试方法等做出的发明，例如东南大学的压力隧道与采矿井巷岩爆防治技术就属于方法的发明。

我国《专利法》规定，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。同时，第25条还对不属于发明的智力成果进行了列举，主要是：

（1）科学发现。科学发现，是指对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示。科学理论是对自然界认识的总结，是更为广义的发现。它们都属于人们认识的延伸。这些被认识的物质、现象、过程、特性和规律不同于改造客观世界的技术方案，不是专利法意义上的发明创造，因此不能被授予专利权。例如，居里夫人发现了镭和钋元素，仅仅是一种科学发现，并非发明。

（2）智力活动的规则和方法。它是指用来指导人们思维、推理、分析、判断的规则和方法。例如，篮球的比赛规则、欧几里得算法等，都不属于发明。

（3）疾病的诊断和治疗方法。前者是指发现、识别、研究和确定疾病的状况、原因而采取的各种方式方法，如，超声诊断法、验血诊断法等。后者是消除疾病、恢复健康而采取的方式方法，如，拔火罐疗法，鸡尾酒疗法等。

（4）动物和植物品种。但是，动物和植物品种的生产方法，可以授予专利权。动、植物品种是利用生物学技术进行繁殖的，尽管也利用了自然规律，但我国《专利法》对动、植物新品种本身不授予专利的保护，而对于动、植物新品种的生产方法保护。

（5）用原子核变换方法获得的物质。原子核变换方法是指使一个或者几个原子核经分裂或者聚合形成一个或者几个新原子核的过程。使用该方法获得的新物质关系到国防、科研和原子能工业的重大利益，不能为他人所垄断，因此不授予专利权。

（二）实用新型

实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。各国对实用新型的保护范围不同，但总体而言，实用新型也是一种发明。只是，这种“发明”在新颖性和创造性方面较之发明，稍微弱一些，但同样具有较高的应用价值。

1．实用新型只保护产品，不保护方法

这里所指的产品应当是经过加工制作工序而形成的实体性物体。这是实用新型与发明的显著差异。这里应当注意两点：第一，实用新型保护的是人工制造物，因此，自然形成或未经人工加工而成物不属于实用新型的保护范围；第二，有关于产品的制造方法、处理技术、使用方法等都不属于实用新型的保护范围。

2．实用新型适用于产品的形状

产品形态是指产品所具有的，能够从外部观察到的产品确定的空间形状。因此，可以对产品的二维和三维形态提出技术方案，例如，对型材断面做的技术改进，对茶杯外形的设计改进。根据2010年新修订的《专利审查指南》，无确定形状的产品，例如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，其形状不能作为实用新型产品的形状特征。

3．实用新型适用于产品的构造

产品的构造是指各个组成部分的安排、组织和相互关系。《专利审查指南》进一步规定，产品的构造可以是机械构造，也可以是线路构造。机械构造是指构成产品的零部件的相对位置关系、连接关系和必要的机械配合关系等；线路构造是指构成产品的元器件之间的确定的连接关系。复合层可以认为是产品的构造，产品的渗碳层、氧化层等属于复合层结构。物质的分子结构、组分、金相结构等不属于实用新型专利给予保护的产品的构造。

（三）外观设计

外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计一般应注意以下几个方面的内容。

（1）外观设计必须以产品为载体。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。

（2）构成外观设计的是产品的外观设计要素或要素的结合，其中包括形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。产品的色彩不能独立构成外观设计，除非产品色彩变化的本身已形成一种图案。可以构成外观设计的组合有：产品的形状；产品的图案；产品的形状和图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状、图案和色彩。

形状，是指对产品造型的设计，也就是指产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓，即对产品的结构、外形等同时进行设计、制造的结果。

图案，是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。图案可以通过绘图或其他能够体现设计者的图案设计构思的手段制作。产品的图案应当是固定、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的。

色彩，是指用于产品上的颜色或者颜色的组合，制造该产品所用材料的本色不是外观设计的色彩。

（3）适于工业应用的富有美感的新设计。适于工业应用，是指该外观设计能应用于产业上并形成批量生产。富有美感，是指在判断是否属于外观设计专利权的保护客体时，关注的是产品的外观给人的视觉感受，而不是产品的功能特性或者技术效果。

根据《专利法》第2条第4款的规定，以下属于不授予外观设计专利权的情形：

①取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物、桥梁等。例如，包括特定的山水在内的山水别墅。

②因其包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品。

③产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计，例如袜跟、帽檐、杯把等。

④对于由多个不同特定形状或者图案的构件组成的产品，如果构件本身不能单独出售且不能单独使用，则该构件不属于外观设计专利保护的客体。例如，一组由不同形状的插接块组成的拼图玩具，只有将所有插接块共同作为一项外观设计申请时，才属于外观设计专利保护的客体。

⑤不能作用于视觉或者肉眼难以确定，需要借助特定的工具才能分辨其形状、图案、色彩的物品。例如，其图案是在紫外灯照射下才能显现的产品。

⑥要求保护的外观设计不是产品本身常规的形态，例如手帕扎成动物形态的外观设计。

⑦以自然物原有形状、图案、色彩作为主体的设计，通常指两种情形，一种是自然物本身；一种是自然物仿真设计。

⑧纯属美术、书法、摄影范畴的作品。

⑨仅以在其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成的外观设计。

⑩文字和数字的字音、字义不属于外观设计保护的内容。

产品通电后显示的图案。例如，电子表表盘显示的图案、手机显示屏上显示的图案、软件界面等。

《专利审查指南》还对不授予外观设计专利的作了特殊规定：

①违反法律。是指外观设计专利申请的内容违反了由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。带有人民币图案的床单的外观设计，因违反《中国人民银行法》，不能被授予专利权。

②违反社会公德。社会公德，是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。它的内涵基于一定的文化背景，随着时间的推移和社会的进步不断地发生变化，而且因地域不同而各异。中国《专利法》中所称的社会公德限于中国境内。例如，带有暴力凶杀或者淫秽内容的图片或者照片的外观设计不能被授予专利权。

③妨害公共利益。妨害公共利益，是指外观设计的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。专利申请中外观设计的文字或者图案涉及国家重大政治事件、经济事件、文化事件，或者涉及宗教信仰以致妨害公共利益或者伤害人民感情或民族感情的，或者宣扬封建迷信的、或者造成不良政治影响的，该专利申请不能被授予专利权。以著名建筑物（如天安门）以及领袖肖像等为内容的外观设计不能被授予专利权。以中国国旗、国徽作为图案内容的外观设计，不能被授予专利权。

二、专利权的主体

专利权的主体是指有权提出专利申请，享有专利权，并承担相应义务的人。一般而言，谁是该专利的发明人或者设计人，谁就有权提出授予专利的申请，经过专利审查合格并公告后，即为该专利的专利权人。当然，专利权本身也可以通过继受取得。《专利法》对专利权人和专利申请权人做了区分，就是基于专利权的可继受性。因此，专利申请权人的范围包括发明人和设计人及其合法受让人，发明人和设计人的工作单位，外国的个人和单位。

确定专利权主体一般要遵循以下原则：

（1）谁先发明，谁先享有。同样的一项发明，如果两个人均是独立开发完成的，那么谁先发明，谁就享有专利权。但是，由于专利权需要经过申请，再由政府主管部门的审查和公告，因此该原则缺乏实际操作性。

（2）谁先申请，谁先享有。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。所谓“最先”要以申请日来确定。《专利法实施细则2010》规定了申请日的确定方法：向国务院专利行政部门邮寄的各种文件，以寄出的邮戳日为递交日；邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为递交日。

《专利法实施细则2010》第41条规定：两个以上的申请人同日（指申请日；有优先权的，指优先权日）分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。协商不成的，均予以驳回。

（3）禁止重复授权。同样的一项发明，只能被授予一项专利。同一申请人在同日（指申请日）对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的，应当在申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利；未作说明的，关于同样的发明创造只能授予一项专利权。

（一）发明人或设计人

专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。这里的人均为自然人。

发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。这是发明人或者设计人的署名权。发明人应当使用本人真实姓名，不得使用笔名或者其他非正式的姓名。多个发明人的，应当在申请书文本中自左向右顺序填写。申请人改正请求书中所填写的发明人姓名的，应当提交补正书、当事人的声明及相应的证明文件。发明人也可以请求专利局不公布其姓名，经审查符合条件的，专利局可以不公布姓名。

根据《专利法》第8条相关规定，两个以上个人合作完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于共同完成的个人；申请被批准后，申请的个人为专利权人。这是对于共同发明人或设计人的规定。但只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不属于共同发明人或者设计人。

（二）发明人或设计人的工作单位

执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

属于职务发明创造的行为，被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。发明人或者设计人也有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。

（三）外国人

《专利法》第18条规定：在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。

在确认申请人是在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织后，应当审查请求书中填写的申请人国籍、注册地是否符合下列三个条件之一：

（1）申请人所属国同我国签订有相互给予对方国民以专利保护的协议；

（2）申请人所属国是《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）成员国或者世界贸易组织成员；

（3）申请人所属国依互惠原则给外国人以专利保护。

申请人是外国人、外国企业或者外国其他组织的，应当填写其姓名或者名称、国籍或者注册的国家或者地区。申请人在请求书中表明在中国有经常居所的，应当提交公安部门出具的可在中国居住1年以上的证明文件。

在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。

三、专利权的内容

（一）专利权人的权利

1．自己实施专利的权利

《专利法》并未明确规定专利权人的自己实施权利，但专利权人对自己的发明创造，显然有独占实施的权利。如果该专利权人有经济实力去批量实施自己的专利产品或专利方法，这种垄断性的权利依然受到法律的保护。

2．许可他人实施其专利的权利

《专利法》第11条规定了禁止未经专利权人许可实施其专利的行为，反之，专利权人可以允许他人在一定条件下实施自己的发明创造，许可权是专利权人的当然权利，是独占或者非独占专利使用权一种许可。

3．禁止他人未经许可实施其专利的权利

《专利法》第11条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

4．转让专利的权利

专利权人有权将专利产品和方法转让给其他的个人或者单位，这种转让是专利所有权的转让，《专利法》第10条规定，专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

5．在专利产品上标注的权利

《专利法》第17条第2款规定，专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。

6．获取经济利益的权利

专利权人可以通过许可他人实施自己的专利获得经济利益，可以通过转让专利权获利，也可以自行实施获利。同时《专利法》第16条还规定，被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。

7．放弃专利权的权利

权利是可以放弃的，专利权也可以放弃，但必须经登记和公告等相关程序。

（二）专利权人的义务

专利权人的主要义务是缴纳专利年费。《专利法》第43条明确规定，专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。如果没有按照规定缴纳年费的，或者专利权人以书面声明放弃其专利权的，专利权在期限届满前终止。《专利法实施细则》进一步细化，专利权人向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续时，应当缴纳下列费用：

（1）申请费、申请附加费、公布印刷费、优先权要求费；

（2）发明专利申请实质审查费、复审费；

（3）专利登记费、公告印刷费、年费；

（4）恢复权利请求费、延长期限请求费；

（5）著录事项变更费、专利权评价报告请求费、无效宣告请求费。

四、不视为侵犯专利权的行为与强制许可

（一）不视为侵犯专利权的行为

《专利法》第69条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

（1）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；

（2）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

（3）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

（4）专为科学研究和实验而使用有关专利的；

（5）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

同时，该法第70条还规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。这实际上也是一种非侵犯专利权的行为。

（二）强制许可

1．滥用专利权的强制许可

《专利法》第48条规定，有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：

（1）专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的。未充分实施其专利，是指专利权人及其被许可人实施其专利的方式或者规模不能满足国内对专利产品或者专利方法的需求。

（2）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

2．特别情况下的强制许可

《专利法》第49条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

同时，第50条规定，为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。取得专利权的药品，是指解决公共健康问题所需的医药领域中的任何专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，包括取得专利权的制造该产品所需的活性成分以及使用该产品所需的诊断用品。

3．从属专利的强制许可

《专利法》第51条规定，一项取得专利权的发明或者实用新型比之前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

4．国家指定的许可

国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。但该指定许可应当注意以下几点：（1）该许可对国家利益或者公共利益有重大意义；（2）该许可的类型仅限于发明专利；（3）该发明专利归属仅限于国有企事业单位；（4）并非无偿，要向专利权人支付专利实施费。

第三节　授予专利的条件

一、发明、实用新型的专利条件

（一）新颖性

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术的确定以申请日（不含申请日）或者优先权日（如果申请优先权的话）为界限。应当注意的是，处于保密状态的技术内容由于公众不能得知，不属于现有技术。而为公众所知，一般指以出版物公开、使用公开、或者以其他公开方式（学术报告、研讨会）在社会范围内为公众所了解。

《专利法》第24条规定了不丧失新颖性的例外：申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

1．在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的

在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出，其中中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。

2．在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的

规定的学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议，不包括省以下或者受国务院各部委或者全国性学术团体委托或者以其名义组织召开的学术会议或者技术会议。在后者所述的会议上的公开将导致丧失新颖性，除非这些会议本身有保密约定。

3．他人未经申请人同意而泄露其内容的

他人未经申请人同意而泄露其内容所造成的公开，包括他人未遵守明示或者默示的保密信约而将发明创造的内容公开，也包括他人用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开。

（二）创造性

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。《专利审查指南》第4章对创造性有着详细的规定：

1．发明的创造性体现在突出的实质性特点和显著的进步两个方面

前者是指与现有技术相比，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。后者是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。例如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表了某种新的技术发展趋势。

2．实用新型的创造性体现在实质性特点和进步方面

总体来看，实用新型的创造性程度要比发明低。但对其创造性作出判断时，参照有关实用新型所属的技术领域的技术人员的知识水平，将实用新型同申请日以前公开的技术相比，判断其是否具有实质性特点与进步。

（三）实用性

实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。授予专利权的发明或者实用新型，必须是能够解决技术问题，并且能够应用的发明或者实用新型。换句话说，如果申请的是一种产品（包括发明和实用新型），那么该产品必须在产业中能够制造，并且能够解决技术问题；如果申请的是一种方法（仅限发明），那么这种方法必须在产业中能够使用，并且能够解决技术问题。只有满足上述条件的产品或者方法专利申请才可能被授予专利权。

二、外观设计的专利条件

《专利法》第23条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。该外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。总体而言，外观设计的专利条件是最低的，但2008年《专利法》修改后，也提高了外观设计的新颖性和创造性要求。

（一）新颖性

与发明和实用新型一样，新颖性也是外观设计的条件之一。外观设计在申请专利时必须与已经公开的现有设计不相同，所谓现有设计是指申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外为公众所知的设计。需要注意的是，外观设计必须与产品融为一体，应用于具体产品才行，因此外观设计的公开不存在口头的方式。

（二）创造性

外观设计专利必须要与现有设计或现有设计特征的组合相比，有明显的区别。

（三）美感性

富有美感，是指在判断是否属于外观设计专利权的保护客体时，关注的是产品的外观给人的视觉感受，而不是产品的功能特性或者技术效果。

（四）适于工业应用

适于工业应用，是指该外观设计能应用于产业上并形成批量生产。这是出于外观设计专利的经济发展目的而设置的。

第四节　专利的申请、审查和批准

一、专利的申请

专利权的授予实际上是一种行政确认行为^[3]，而这种行政确认本身又需要经过法定的程序来审查。专利授权按照意思自治的原则进行，专利权人不主动申请，专利主管部门不会，客观上也不可能主动进入审查程序。

（一）专利申请文件的种类和要求

1．发明与实用新型

申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

（1）请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。

（2）说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

（3）权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。

2．遗传资源专利申请的特殊规定

专利法所称遗传资源，是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料；专利法所称依赖遗传资源完成的发明创造，是指利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造。

依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由，并填写国务院专利行政部门制定的表格。

3．外观设计

申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。

（1）请求书。请求书填写的内容基本与发明专利相同，但应使用专利局现行规定格式的请求书。使用外观设计的产品名称对图片或者照片中表示的外观设计所应用的产品种类具有说明作用。使用外观设计的产品名称应当与外观设计图片或者照片中表示的外观设计相符合，准确、简明地表明要求保护的产品的外观设计。

（2）图片或照片。申请人请求保护色彩的，应当提交彩色图片或者照片。申请人应当就每件外观设计产品所需要保护的内容提交有关图片或者照片。《专利审查指南》就立体产品和平面产品的外观设计都有具体的规定。此外，申请人可以提交参考图，参考图通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场合等。色彩包括黑白灰系列和彩色系列。

（3）简要说明。外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途、外观设计的设计要点，并指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。省略视图或者请求保护色彩的，应当在简要说明中写明。对同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计专利申请的，应当在简要说明中指定其中一项作为基本设计。

（二）专利申请的提出

1．专利申请的提出

根据《专利法》和《实施细则》规定提交的各种文件应当使用中文；国家有统一规定的科技术语的，应当采用规范词；外国人名、地名和科技术语没有统一中文译文的，应当注明原文。

向国务院专利行政部门邮寄的各种文件，以寄出的邮戳日为递交日；邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为递交日。国务院专利行政部门的各种文件，可以通过邮寄、直接送交或者其他方式送达当事人。当事人委托专利代理机构的，文件送交专利代理机构；未委托专利代理机构的，文件送交请求书中指明的联系人。

专利申请涉及国防利益需要保密的，由国防专利机构受理并进行审查；国务院专利行政部门受理的专利申请涉及国防利益需要保密的，应当及时移交国防专利机构进行审查。保密专利申请的审查、复审以及保密专利权无效宣告的特殊程序，由国务院专利行政部门规定。

根据国家知识产权局2004年颁布的新规定，发明、实用新型和外观设计均可以网上提交电子文件形式的申请，但应当事先与国家知识产权局签订《电子专利申请系统用户注册协议》。

2．专利申请优先权

申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。

外观设计专利申请的申请人要求外国优先权，其在先申请未包括对外观设计的简要说明，申请人按照《专利法实施细则》第28条规定提交的简要说明未超出在先申请文件的图片或者照片表示的范围的，不影响其享有优先权。

（三）专利申请的修改、分案与撤回

1．专利申请的修改

申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。专利主管部门在审查的时候，也可以要求申请人对需要修改的地方做出修改或者补正，但不能与原申请内容有出入或增加新内容。

2．专利申请的分案

一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。

《专利法实施细则》规定：可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征，其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体，对现有技术作出贡献的技术特征。将同一产品的多项相似外观设计作为一件申请提出的，对该产品的其他设计应当与简要说明中指定的基本设计相似。一件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过10项。

一件专利申请包括两项以上发明、实用新型或者外观设计的，申请人可以在国务院专利行政部门发出授予专利权的通知后，申请人应当自收到通知之日起2个月的期限届满前，向国务院专利行政部门提出分案申请；但是，专利申请已经被驳回、撤回或者视为撤回的，不能提出分案申请。

3．专利申请的撤回

申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请，撤回也不能附加任何条件。撤回有主动撤回与被动撤回之分，前者是由申请人自行主动行使的，后者是因为申请人不积极履行义务，而被推定为“撤回”的情形，即视为撤回。

二、专利的审查和批准

（一）发明专利的审查

1．初步审查

审查申请人提交的申请文件是否符合专利法及其实施细则的规定，发现存在可以补正的缺陷时，通知申请人以补正的方式消除缺陷，使其符合公布的条件；初步审查中，对于申请文件存在不可能通过补正方式克服的明显实质性缺陷的专利申请，应当发出审查意见通知书。审查意见通知书中应当指明专利申请存在的实质性缺陷，说明理由，同时指定答复期限。

2．申请公布

国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满18个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

3．请求实质审查

发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。

4．实质审查

发明的实质审查主要针对新颖性、创造性和实用性。有违反法律规定和社会公德、公共利益的发明创造不授予发明专利。该阶段首先要审查请求书和权利说明书是否清楚、完整、和能否实现。从技术的角度去审查上述授予发明专利的三个条件。

国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合本法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改；无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。

（二）实用新型与外观设计的审查

由于实用新型和外观设计在新颖性、创造性和实用性上相对于发明较低，因此我国采用了世界上大多数国家对该类专利的规定，即只进行初步审查，不进行实质审查。实用新型和外观设计在初步审查上的程序步骤与审查内容大体相同，也包括形式审查、明显缺陷审查、合法性审查等方面。专利行政部门通过审查，认为上述内容有不符合法律规定的，应通知申请人，并限期修改或补正。申请人逾期未作修改或者补正，或者所做修改与补正仍然不符合要求的，国务院专利行政部门应当作出驳回申请的决定。

（三）专利的复审

国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利复审委员会由国务院专利行政部门指定的技术专家和法律专家组成，主任委员由国务院专利行政部门负责人兼任。

专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。同时，应当提交复审请求书，说明理由，必要时还应当附具有关证据。

专利复审委员会进行复审后，认为复审请求不符合《专利法》和《实施细则》有关规定的，应当通知复审请求人，要求其在指定期限内陈述意见。期满未答复的，该复审请求视为撤回；经陈述意见或者进行修改后，专利复审委员会认为仍不符合规定的，应当作出维持原驳回决定的复审决定。

专利复审委员会进行复审后，认为原驳回决定不符合《专利法》和《实施细则》有关规定的，或者认为经过修改的专利申请文件消除了原驳回决定指出的缺陷的，应当撤销原驳回决定，由原审查部门继续进行审查程序。

专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

（四）专利权的授予

发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

专利人在收到国务院专利行政部门授权通知之日起的2个月内办理登记手续。申请人按期登记的，国务院专利行政部门应当授予专利，颁发专利证书，予以公告。期满未办理登记的，视为放弃取得专利权的权利。

第五节　专利权的期限、终止和无效

一、专利权的期限

专利权的期限是指，专利行政部门授予专利权从发生法律效力到失效之间的时间段，是法律对专利权的保护时间。期限届满后，法律对该专利权不再保护。一方面，专利权的期限保护了发明人或设计人为发明创造活动所付出的努力，另一方面，专利权期限届满后，该项专利成为公共财富，有利于推广实施，促进社会的技术进步。我国《专利法》第42条规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

二、专利权的终止

专利权的终止是指专利因为法定情形的出现而导致失去法律效力，一般而言，有期限届满和法律规定的其他原因两种。第一，期满后，专利权自然终止。第二，有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：

（1）没有按照规定缴纳年费的；（2）专利权人以书面声明放弃其专利权的。

专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。

三、专利权的无效

我国《专利法》规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。因此，所谓专利权的无效就是，被授予的专利权因不符合法律规定的情形，由专利复审委员会通过法定程序宣布其不受法律的保护。

（一）专利权无效的理由

请求宣告专利权无效或者部分无效的，应当向专利复审委员会提交专利权无效宣告请求书和必要的证据，一式两份。无效宣告请求书应当结合提交的所有证据，具体说明无效宣告请求的理由，并指明每项理由所依据的证据。无效宣告请求的理由主要有：

（1）指被授予专利的发明创造不符合《专利法》第2条规定，即不属于发明、实用新型或者外观设计。

（2）指被授予专利的发明创造不符合《专利法》第20条第1款规定，即任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当报经，但没有事先报经国务院专利行政部门进行保密审查的，应当宣布无效。

（3）指被授予专利的发明创造不符合《专利法》第22条规定，即不符合专利的新颖性、创造性或实用性条件的。

（4）指被授予专利的发明创造不符合《专利法》第23条规定，即不符合现有技术或者现有设计的内容，或者外观设计与现有设计没有明显区别的，或者外观设计与在申请日前他人在先权利相冲突的。

（5）指被授予专利的发明创造不符合《专利法》第26条第3款、第4款规定，即申请专利权的说明书不能对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，或者应当附图，却没有附图的，或者摘要的撰写不符合相关规定的，或者权利要求书与说明书不一致，不能清楚、简要地限定要求专利保护范围的。

（6）指被授予专利的发明创造不符合《专利法》第27条第2款规定，即申请人提交的有关图片或者照片无法清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计的。

（7）指被授予专利的发明创造不符合《专利法》第33条规定，即申请人对发明和实用新型专利申请文件的修改超出原说明书和权利要求书记载的范围，或者对外观设计专利申请文件的修改超出原图片或者照片表示的范围的。

（8）指被授予专利的发明创造不符合《专利法实施细则》第20条第2款规定，即申请人的独立权利要求不能或不能完全从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征的。

（9）指被授予专利的发明创造不符合《专利法实施细则》第43条第1款的规定，即申请人提出分案申请时，可以保留原申请日，享有优先权的，可以保留优先权日，但是不得超出原申请记载的范围，超出的应当宣布无效。

（10）指被授予专利的发明创造不符合《专利法》第5条规定。对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

（11）指被授予专利的发明创造不符合《专利法》第25条规定，即不授予专利权的六种情形。

（12）依照《专利法》第9条规定不能取得专利权的情形。

（二）无效宣告请求的审查

1．审查的原则

（1）一事不再理。对已作出审查决定的无效宣告案件涉及的专利权，以同样的理由和证据再次提出无效宣告请求的，不予受理和审理。如果再次提出的无效宣告请求的理由（简称无效宣告理由）或者证据因时限等原因未被在先的无效宣告请求审查决定所考虑，则该请求不属于上述不予受理和审理的情形。

（2）当事人处置原则。请求人可以放弃全部或者部分无效宣告请求的范围、理由及证据。对于请求人放弃的无效宣告请求的范围、理由和证据，专利复审委员会通常不再审查。

（3）保密原则。在作出审查决定之前，合议组的成员不得私自将自己、其他合议组成员、负责审批的主任委员或者副主任委员对该案件的观点明示或者暗示给任何一方当事人。为了保证公正执法和保密，合议组成员原则上不得与一方当事人会晤。

2．无效宣告请求的客体

无效宣告请求的客体应当是已经公告授权的专利，包括已经终止或者放弃（自申请日起放弃的除外）的专利。无效宣告请求不是针对已经公告授权的专利的，不予受理。专利复审委员会作出宣告专利权全部或者部分无效的审查决定后，当事人未在收到该审查决定之日起3个月内向人民法院起诉或者人民法院生效判决维持该审查决定的，针对已被该决定宣告无效的专利权提出的无效宣告请求不予受理。

3．无效宣告请求人资格

《专利审查指南》规定，请求人属于下列情形之一的，其无效宣告请求不予受理：

（1）请求人不具备民事诉讼主体资格的。

（2）以授予专利权的外观设计与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但请求人不能证明是在先权利人或者利害关系人的。其中，利害关系人是指有权根据相关法律规定就侵犯在先权利的纠纷向人民法院起诉或者请求相关行政管理部门处理的人。

（3）专利权人针对其专利权提出无效宣告请求且请求宣告专利权全部无效、所提交的证据不是公开出版物或者请求人不是共有专利权的所有专利权人的。

（4）多个请求人共同提出一件无效宣告请求的，但属于所有专利权人针对其共有的专利权提出的除外。

4．无效宣告决定

专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

（三）无效宣告的法律效力

宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照上述规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

第六节　保护专利权的国际公约

专利权本身就是伴随着社会经济的发展而兴起，经济全球化的趋势也将专利权的全球保护日益加强，各国对专利权的保护制度虽然有共性，但更多的是存在差异，所以，订立保护专利权的国际公约就成了一种必然的需要。根据国际法“有约必守”的原则，只要某个国家签署或者加入了该条约或协定，就将享有条约或协定中的国家权利，但同时也要承担相应的国际保护义务。本节将介绍前两类中几个主要的国际公约：

一、建立世界知识产权组织公约

现在的专利权方面的国际组织主要是世界知识产权组织（WIPO），它是依据1967年在瑞典的斯德哥尔摩签订的《建立世界知识产权组织公约》而成立的，其前身是保护知识产权组织联合国际局（BIRRI）。世界知识产权组织于1970年成立，并于1974年成为联合国的专门机构，总部设在日内瓦。我国于1980年加入该公约。公约的主要内容有：

（一）知识产权的权利范围

该公约对“知识产权”做了一个列举性的解释，具体权利包括：

（1）关于文学、艺术和科学作品的权利；

（2）关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；

（3）关于人们努力在一切领域的发明的权利；

（4）关于科学发现的权利；

（5）关于工业品式样的权利；

（6）关于商标、服务商标、厂商名称和标记的权利；

（7）关于制止不正当竞争的权利；

（8）以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。

（二）世界知识产权组织的宗旨与职权

世界知识产权组织的宗旨主要有两个：第一，通过各国间的合作，并与其他有关国际组织适当配合，促进在全世界保护知识产权；第二，保证各联盟间的行政合作。

公约同时还规定，该组织通过其适当机构，并根据各联盟的权限：

（1）促进旨在便利全世界对知识产权的有效保护和协调各国有关这方面的法令的措施的发展；

（2）执行巴黎联盟及其有关专门联盟和伯尔尼联盟的行政任务；

（3）可同意担任或参加其他旨在促进知识产权保护的国际协定的行政工作；

（4）鼓励缔结旨在促进知识产权保护的国际协定；

（5）对请求知识产权方面的法律与技术援助的国家给予帮助，促进发展中国家在知识产权国际保护的法律与技术上的合作；

（6）收集和传播有关知识产权保护的情报，从事并促进这方面的研究，并公布这些研究的成果；

（7）提供促进知识产权国际保护的服务，并适当办理这方面的注册并公布有关注册的资料；

（8）采取其他适当的行动。

（三）世界知识产权组织的秘书机构

国际局为世界知识产权组织的秘书处。国际局由总干事指导，并辅以两个以上副总干事。总干事为本组织的行政首脑，任期不得少于6年，可以连任。初次任期和可能的连任期以及其他任命条件由成员国大会规定。

（四）世界知识产权的机构地位

联合国与世界知识产权组织于1974年先后经过联合国大会和世界知识产权组织大会通过，并于1974年2月17日正式生效成为联合国的一个专门机构，专门负责知识产权领域的国际事务，联合国与其专门机构有权对其约束和限制。

二、保护工业产权巴黎公约

1883年，由法国、意大利、荷兰、西班牙、比利时等11个国家最先在法国巴黎签订了《保护工业产权巴黎公约》，该公约1884年生效后，截止2004年12月底，缔约方总数为168个国家，我国于1985年3月19日加入该公约，但我国政府在加入书中声明：中华人民共和国不受公约第28条第1款的约束。该公约提出几个实质性的规定，并且影响广泛。

（一）公约的保护范围

《巴黎公约》首先对工业产权做了一个最广义的定义：不仅应适用于工业和商业本身，而且也应同样适用于农业和采掘业，适用于一切制成品或天然产品，例如：酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和谷类的粉。

工业产权的保护对象为专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称和制止不正当竞争。专利应包括《巴黎公约》成员国国家的法律所承认的各种工业专利，如输入专利、改进专利、增补专利和增补证书等。

但是公约规定的是所有缔约国在这些工业产权的保护方面应当遵守的最低标准。

（二）国民待遇原则

公约规定的国民待遇是，缔约成员国任何国家的国民，在保护工业产权方面，在成员国所有其他国家内应享有各该国法律现在授予或今后可能授予各该国国民的各种利益，一切都不应损害本公约特别规定的权利，因此，他们应和各该国国民享有同样的保护，对侵犯他们的权利享有同样的法律上的救济手段，但是以他们遵守对各该国国民规定的条件和手续为限。公约还规定，成员国以外各国的国民，在成员国中的一个国家领土内设有住所或有真实和有效的工商业营业所的，应享有与成员国国民同样的待遇。

（三）优先权原则

《巴黎公约》规定，缔约国的国民在一个缔约国提出发明专利、实用新型或者外观设计注册等的申请后，在一定期限内又到其他缔约国申请保护的，应当享有优先权。

（1）享有优先权的主体资格有两类：一是缔约国国民；二是在缔约国领域内有住所或者有真实或起作用的工商业营业所的非缔约国国民，并且在缔约国正式提出发明、实用新型或者外观设计等的申请。

（2）享有优先权的前提是，外国申请必须是同一主题的第一次申请。即主张优先权只能以在某一缔约国的第一次申请为基础，而且主题内容不能有改变或改进。

（3）第一次申请必须足以确定在有关国家中提出申请日期，包括地区专利申请和国际申请，以及某些国家的临时申请在内。申请的结果如何，在所不问，只要确定申请日，即可以作为主张优先权的基础。

（4）在国外第一次提出申请的人与在国内提出第二次申请人相同，并且申请主题也必须相同。这里申请人可以是申请人本人，或者其继承人、权利受让人。主题相同即两次申请必须是同样的发明、实用新型或者外观设计等。

（四）独立性原则

由于主权和地区差异的原因，根据《巴黎公约》第4条的规定，一个缔约国授予申请人的发明专利，与其他国家就同一发明所授予的发明专利之间是相互独立的。其他国家包括缔约国与非缔约国。公约进一步对“独立性”做了解释。

（1）一个缔约国对一项发明授予了发明专利，并不意味着其他缔约国必须对同一项发明授予其发明专利。

（2）一个缔约国对一项发明专利驳回申请、宣告专利权无效或者专利权已经不再维持或者终止，其他缔约国不能以此为理由，而将申请驳回、宣告专利权无效或者以其他形式终止。

（3）因享有优先权利益而授予的专利权期间，不得与没有享有优先权利益而授予的专利权期间有不同的起算日。

除此之外，《巴黎公约》还对发明人的署名权、强制许可、外观设计等多个方面都有所规定，并且形成了一些共同性的规则，不再赘述。

三、与贸易有关的知识产权协定

《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）简称《知识产权协定》，是世界贸易组织管辖的一项多边贸易协定。该协定是乌拉圭回合推动的结果，美国等发达国家的强势在这个过程中起到了主导的作用，协定于1995年1月1日生效。我国于2001年加入世界贸易组织，该协定已对我国发生效力。

2003年8月30日，世贸组织全体成员就修改与贸易有关的知识产权协定，就发生公共健康危机时，发展中国家和最不发达国家可对专利药品实行强制许可达成共识，作为临时性措施实施。2005年12月6日通过将该修正纳入《与贸易有关的知识产权协定》的决定，在世贸组织2/3的成员批准后，正式生效。

（一）国民待遇

TRIPs协议第3条关于国民待遇的规定，在《巴黎公约》的基础上有所拓展，也有所不同。具体规定：在服从分别在1967《巴黎公约》、1971《伯尔尼公约》、《罗马公约》或《有关集成电路知识产权条约》中已作的例外规定的条件下，在保护知识产权方面，每一成员方应给予其他成员方的待遇其优惠不得少于它给予自己国民的优惠。同时，该协议补充了《巴黎公约》在授予专利的技术领域、条件、相关权利和期限，以及外观设计等方面没有规定的缺陷，协议对这些问题规定了最低保护要求，并且要求成员国必须使之实质性生效。

（二）最惠国待遇

TRIPs协议首次在知识产权领域内提出了最惠国待遇的条款，协议规定：由一成员方授予任一其他国家国民的任何利益、优惠、特权或豁免均应立即无条件地给予所有其他成员方的国民。一成员方给予的下列利益、优惠、特权或豁免，免除此项义务：

（1）得自国际司法协助协定或一种一般性的并非专门限于保护知识产权的法律实施的；

（2）按照认可所给予的待遇，只起在另一国所给予的待遇的作用，而不起国民待遇作用的1971《伯尔尼公约》或《罗马公约》的规定授予的；

（3）有关本协议未作规定的录音与广播组织的表演者及制作者权利的；

（4）得自世界贸易组织协定生效之前已生效的与知识产权保护有关的国际协定的，条件是此类协定已通报与贸易有关的知识产权理事会，并且不得构成一种对其他各成员方国民随意的或不公正的歧视。

此外，TRIPs协议还在知识产权的最低保护方面，做出比《巴黎公约》和《伯尔尼公约》（即《保护文学和艺术品伯尔尼公约》）在专利、工业品外观设计等领域，更多较为实质性的规定。

四、专利合作条约

《专利合作条约》（PCT）是继《保护工业产权巴黎公约》之后专利领域的最重要的国际条约，它被认为是该领域进行国际合作最具有意义的进步标志。该条约于1970年6月19日由35个国家在华盛顿签订。1978年6月1日生效，由总部设在日内瓦的世界知识产权组织管辖。我国于1994年1月1日加入该条约。

（一）条约的术语

《专利合作条约》对相关术语进行了解释，它定义的“专利”为：述及发明专利、发明人证书、实用证书、实用新型、增补专利或增补证书、增补发明人证书和增补实用证书。包括“国家专利”，是指由国家机关授予的专利；“地区专利”，是指有权授予在一个以上国家发生效力的专利的国家机关或政府间机关所授予的专利；“国际申请”是指按该条约提出的申请。

国际申请的申请人包括：

（1）缔约国的任何居民或国民；

（2）由PCT联盟大会决定的允许《保护工业产权巴黎公约》缔约国但不是本条约缔约国的居民或国民；

居所和国籍的概念，以及这些概念在有几个申请人或者这些申请人对所有指定国并不相同的情形的适用。

（二）国际申请的程序

1．提交

该条约规定，权利人可以自由选择，将国际申请提交其作为居民的缔约国专利局，或者提交其作为国民的缔约国专利局，或者国际局。提交的文件必须符合规定的内容和语言。提交国际申请，还需要缴纳各种费用，经受理局进行形式审查合格后，授予国际申请日。国际申请一式三份，由受理局、国际局和主管的国际检索单位各执一份，交送国际局的登记本属于正本。

2．检索

国际申请要经过国际检索，检索的目的在于避免发生现有技术或者同类技术的重复申请。检索由PCT联盟大会选定的具有资质的国际检索单位承担，中国国家知识产权局属于国际检索单位之一。国际检索单位在收到检索本之日起3个月内，或者在自优先权日起9个月内提出评价报告，对其审计技术的新颖性和创造性做出意见。

3．公布

国际检索单位做出报告后，国际局应当自优先权日起满18个月将国际申请连同国际报告一并予以公布，并通知指定国（在提交国际申请书时，应当记载一个或者几个缔约国，要求这些国家在国际申请的基础上给予发明的保护，这些国家就是“指定国”）的专利局。如果国际申请在其公布的技术准备完成以前被撤回或被认为撤回，即不进行国际公布。

4．初审

初审不是国际申请的必经程序，申请人可以自愿选择。国际初步审查应由国际初步审查单位进行。初步审查是对请求保护的发明看来是否有新颖性，是否有创造性（非显而易见性）和是否有工业实用性的评估。申请人自优先权起28个月获得初步审查报告。如无异议，可以自优先权之日起30个月届满之前向全部或者部分选定国专利局提供国际申请的译文，并缴纳国家费用。如未提交申请和缴纳费用，国际申请效力终止。

复习思考题

1．专利权人的权利主要有哪些？

2．授予发明和实用新型的条件有哪些？

3．我国《专利法》规定的强制许可的情形有哪些？

4．发明专利的审查程序主要有哪些？

5．《与贸易有关的知识产权协定》关于最惠国待遇的内容是什么？

案例分析题

案例　甲厂委托乙研究所研制一种水稻收获机，研究经费由甲厂负担，双方未就技术成果权的归属作出约定。乙按期完成研制任务，并交付甲厂使用，同时，以自己的名义就该技术申请并取得专利。甲厂为满足市场需要，许可丙厂使用该技术生产水稻收获机。吴某从丙厂处购进该专利产品，并转手销售。乙发现后向甲、吴某提出交涉，甲认为该技术属于自己所有，并认为乙将自己出资委托其开发的技术申请专利侵犯了自己的权利。吴某认为是从丙厂处购进的产品，自己没有侵权。从而引起诉讼。

问题：

1．专利权的归属，属于甲还是乙？为什么？

2．乙是否侵权？甲是否有权许可丙厂使用技术生产？

3．丙厂使用该技术生产是否侵权？吴某销售该专利产品是否侵权？为什么？

4．侵权者应承担哪些法律责任？

【注释】

[1]文希凯主编．专利法教程．北京：知识产权出版社，2011：1

[2]参见汤宗舜．专利法教程．北京：法律出版社，2004：40

[3]参见杜颖、王国立．知识产权行政授权及确权行为的性质解析．法学，2011（8）：92－101