专利侵权行为

第一节　专利侵权行为

一、专利侵权行为的含义与构成特征

《专利法》第11条规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。违法上述规定，即构成专利侵权行为。

具体地说，专利侵权行为是指在专利权保护期或有效期内，行为人未经专利权人许可，也没有取得法律的特别授权，以营利为目的实施专利的行为。或者说，是未经专利权人许可，以生产经营为目的，制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，使用其专利方法，以及使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品，制造、许诺销售、销售、进口外观设计的专利产品的行为。

从专利侵权行为的含义出发，专利侵权行为的构成特征有以下几点：

1.它是针对一项有效的专利权。专利权的前提是专利权合法有效，包括取得与存续两个方面的合法有效。既然是专利侵权，侵害对象必须是受专利法保护的有效的专利权。对被宣告无效、已过保护期或由专利权人放弃的专利的实施行为，不能认定为侵权。

2.有实施行为。这是指行为人有制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品，或者使用专利方法；使用、许诺销售、销售、进口依该方法直接获得的产品；制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品的行为。

3.所实施的侵害行为具有违法性。侵犯专利权的违法行为可以理解为法律所禁止的侵害专利权的行为。这可以从以下三方面把握：

（1）以生产经营为目的。专利侵权行为是以营利为目的而实施专利的行为。从《专利法》第11条的规定可以看出，非生产经营目的的实施，不构成侵权。不过，有的实施行为在表面上属于不以营利为目的的行为，如某公司未经专利权人许可仿制他人专利产品，免费分发给本公司职工，并将其一部分做礼品赠送给有关单位或个人，但由于对仿制品进行了使用和扩散，损害了专利权人的利益，仍应认定为专利侵权。

（2）未经专利权人的许可。如果实施行为已经专利权人许可，自然谈不上侵权。只是由于超越授权范围而实施的行为仍构成侵权行为。“经专利权人许可”包括明示许可与暗示许可（默许）。例如，某人长期无偿地使用专利权人的一项专利技术，专利权人明知却始终未出面干预，应视为默示同意。当然，如系对方隐蔽实施而专利权人不知，就构成了专利侵权。在判定是否经专利权人许可而构成侵权时应注意以下几点：一是在共有专利权的场合，未经全体共有人同意，当被许可人实施该专利时，仍构成侵权；二是如果专利实施许可证是由普通实施许可证持有者签发的，除许可证有特殊规定外，该实施行为仍构成侵权。

（3）侵权人所实施的行为没有取得法律特别授权。换言之，实施法律许可的行为不构成专利侵权。

二、判断专利侵权行为的基本方法

（一）专利保护范围的确定

判断某一具体实施行为是否为专利侵权时，关键的问题是判断和确定专利权的保护范围，实施行为落在保护范围之内时才构成侵权。所谓专利权保护范围是指专利权的法律效力所及的发明创造的技术范围，是专利权所覆盖的发明创造的技术特征和技术幅度。作为专利权客体的发明创造是知识形态的劳动产品，不能依据发明创造本身来确定专利保护范围。同时，专利产品与申请保护的范围也不一致，不能依专利产品来确定专利保护范围。

1.发明和实用新型的专利保护范围。发明和实用新型受专利保护的技术范围以权利要求的内容为准。权利要求决定了专利保护范围，集中地体现了专利权的实质内容。权利要求中各个技术特征的总和构成了一个不可分割的整体，相应地限定了一个明确的保护范围。

在确定专利权的保护范围时，对权利要求的理解，主要有以下三种不同的解释原则：

第一，周边限定论。专利保护范围完全由权利要求来确定，严格地按照权利要求书中的文字进行解释，权利要求书中所记载的范围是专利保护的最大限度。采用这一原则的国家有美国等。

第二，中心限定论。它是以权利要求书的内容为核心，向外作一定幅度的扩展来确定专利保护范围。按照这一原则，权利要求书说明专利保护范围，但在解释权利要求书时可以超出权利要求的直观字面上的解释，全面考虑发明创造的目的、性质以及说明书和附图。以德国为代表的大陆法系国家采用这一原则。

第三，主题内容限定论。它是上述两个原则的折中。按照这一原则，专利保护范围应当根据权利要求的内容来确定，说明书和附图可以用来解释权利要求，对权利要求中有含糊不清之处可以引用说明书和附图来解释权利要求列举的权项。《欧洲专利公约》及参加该公约的各国都采用这一原则。我国也是如此。《专利法》第59条规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。^[1]

专利保护范围因发明类型不同而异。发明可分为产品发明、方法发明。实用新型只能是产品，可以归入产品发明。

产品专利的保护范围一般应包括具有同样特征、同样结构和同样性能的产品，而不论产品的制造方法。但是，依附于方法发明专利的产品，若该产品也取得了专利，那么该产品专利的保护范围就要受到制造方法的限制。亦即这种产品只有用非专利方法制造时，才不构成侵权。

方法专利的保护范围一般应包括所有具有相同特征、相同参数和相同效果的方法。方法专利的保护范围不受实施过程中所使用的设备、工具、仪器、装置等的限制。此外，方法专利权的保护范围及于用该方法直接获得的产品。

2.外观设计的专利保护范围。2000年《专利法》第56条第2款规定：“外观设计专利权保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准”。2008年《专利法》第59条第2款除维持上述规定外，还增补了以下规定：“简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”这一规定与该法在第27条增补的申请人提交的外观设计专利申请应包括该外观设计的简要说明一脉相承。这一增补更是对实践需要的回应：在外观设计专利实践中，图片或照片往往反映了外观设计的诸多细节，如果要求被控侵权产品再现外观设计专利产品所有细节时才构成外观设计专利侵权，则不利于充分保护外观设计专利权人的合法权益。但如果允许忽略其中的一些细节，则需要对允许忽略哪些细节建立必要的规则，以避免审查中的主观随意性，确保公众对外观设计专利保护范围的可预见性。正是基于这些考虑，2008年《专利法》作出了上述修改。

（二）判断专利侵权行为的基本方法

判断专利权是否受到侵犯的基本方法是比较方法，即如果被控侵权的技术全面覆盖专利保护的发明创造的全部必要技术特征，就构成专利侵权。但是，在侵权诉讼中，被告所实施的技术往往是经过改头换面的，侵权人常常采用偷梁换柱的方法对专利技术进行修改，实现专利技术能够达到的优点、目的。这种“修改”与技术解决方案无关，其结构变化、形状变化不会影响专利技术的必要技术特征。于是在专利侵权理论上产生了“等同原则”或“等同论”，它现已被各国所普遍采用。

所谓等同，是指侵权人以实质上相同的方式或手段，替换属于专利保护的部分或全部必要技术特征，产生实质上相同的效果。按照等同论，当某一可能侵权物以一个或一个以上的等效手段替代独立权利要求中的相应技术特征，起到了实质上相同的作用，获得了实质上相同的效果时，它仍会落在专利权保护范围之内，构成专利侵权。这里的等效手段是指，所属技术领域的普通专业人员在研究说明书、附图和现有技术后，不经创造性构思就能联想到的功能和效果相同的不同技术手段。等同论的实质是将记载在专利文件里、但符合专利技术特征的实施扩展到本技术领域普通专业人员不经创造性劳动就可以设想到的范围。

等同原则的适用有利于保护专利权人对其发明创造的合法独占权、防止专利欺诈。^[2]同时，等同原则不仅能充分保护专利权人，而且有利于平衡专利权人和社会公众的利益，实现专利法的追求公平和正义的目的。^[3]

在专利侵权判断中，还应注意禁止反悔原则的适用。禁止反悔原则是指在专利的获得、宣告无效的程序中，专利人通过署名的声明或对文件的修改，对专利权利要求的保护范围作了限制或放弃部分权利。在获得专利权后，在专利侵权诉讼中适用等同原则界定专利的保护范围时，专利权人不能将已经被排除或限制的内容再重新纳入专利权的保护范围。

三、专利侵权的处理机关

《专利法》第57条规定，对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或利害关系人可以请求管理专利工作的部门处理，也可以向人民法院起诉。由此可见，我国负责解决专利侵权纠纷的机关是管理专利工作的部门和人民法院。

（一）管理专利工作的部门

我国管理专利工作的部门是国务院有关主管部门和各省、自治区、直辖市、开放城市和经济特区人民政府设立的管理专利工作的部门。前者可称为部委管理专利工作的部门，后者可称为地方管理专利工作的部门。

管理专利工作的部门是主管专利事务的行政机关，具有执法和管理的双重职能。处理本地区、本部门的专利纠纷是专利管理机构的基本职责之一。凡属于某部门或某地区范围内的专利侵权案件，当事人可以向该地区或者各部门的管理专利工作的部门请求处理。凡属于跨地区或跨部门的侵权案件，当事人可以向发生侵权行为地的管理专利工作的部门或侵权单位的上级主管部门的管理专利工作的部门请求处理。对管理专利工作的部门的处理决定不服的，可以向人民法院起诉。根据最高人民法院关于专利案件的管辖规定，如果作出处理决定的管理专利工作部门所在地的中级人民法院对专利案件有管辖权，当事人不服处理决定的，可以向该中级人民法院起诉；如果无管辖权，当事人不服处理决定的，可以向管理专利工作部门所属省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院起诉。如果在规定时间内不起诉又不履行管理专利工作部门决定的，管理专利工作的部门可以请求法院强制执行。

关于专利侵权纠纷调处的管辖，专利侵权纠纷由侵权行为发生地的管理专利工作的部门调处；专利申请权纠纷案件由被请求人所在地的管理专利工作的部门调处；临时保护纠纷案件由实施行为发生地的管理专利工作的部门调处；对两个以上的管理专利工作的部门都享有管辖权的专利纠纷案件，由最先接到调处请求的管理专利工作的部门调处。管理专利工作的部门对管辖权发生争议的，由其共同的上级人民政府管理专利工作的部门指定管辖；无共同上级人民政府管理专利工作的部门的，由国务院专利行政部门指定管辖。

（二）人民法院

《专利法》规定，管理专利工作的部门处理专利纠纷案件不是人民法院审理专利案件的必经程序，专利权人或利害关系人对于专利侵权行为可以直接向人民法院起诉。专利侵权案件具有很强的技术性，为保证审判质量，最高人民法院规定，专利侵权案件分别由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和各经济特区的中级人民法院作为第一审法院，各省、自治区、直辖市人民政府所在地的高级人民法院作为第二审法院。各省、自治区、直辖市的高级人民法院根据实际工作需要，经最高人民法院同意，可以指定本省、自治区内的开放城市或设有管理专利工作的部门的较大城市的中级人民法院作为审理其辖区内的专利侵权纠纷的第一审法院。