行政程序的基本制度

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【摘要】：如我国行政处罚法规定限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。具体行政行为程序的理由说明，是指行政主体作出对相对人权益有不利影响的行为、裁决时，必须在裁决书、行为书中说明行政行为的事实原因和法律原因。通知是行政主体的一项程序义务，行政主体不依法履行通知义务，将可能影响其实施的行政行为的法律效力。

第四节　行政程序的基本制度

行政程序的基本制度是指在行政程序的各个阶段上具有相对的独立性，并起着连接各个阶段的桥梁作用，同时对整个行政程序又具有重要影响的规则体系。行政程序的基本制度具有规范性、明确性和强操作性。其主要法律价值在于使行政程序基本原则具体化。基本制度的规定实际上是对基本原则精神的实际运用，是使一般法律原则转化为具体的可操作的法律规范的中间环节。由于基本原则在一般情况下不具有直接的操作功能，所以它必须通过基本制度来实现其应有价值。但必须注意的是，行政程序基本原则和基本制度之间的关系不是简单的对应的关系，一项原则可能体现在若干基本制度之中，反之，一个基本制度也可能体现几项不同的原则。行政程序究竟包括哪些制度，我们认为，行政程序的基本制度应当是指在一般的行政程序过程中，行政主体必须遵守的起根本作用的行政程序制度，而不是指行政程序的所有制度。因此，行政程序的基本制度主要包括告知制度、听证制度、回避制度、职能分离制度、时效制度这五种基本制度。

一、告知制度

所谓告知，就是告诉、通知之简称。在日常使用中，告知具有广义和狭义两种。广义的告知，是指行政主体及其公务人员在实施行政行为的过程中，应当将有关的事项告诉、通知相对人的制度;狭义的告知仅指告知权利和行政行为。我们在广义上使用告知，按照告知内容的不同可以把告知制度细分为:表明身份、说明行政行为的理由和通知权利及作出行政行为。

(一)表明身份

是指行政主体及其工作人员在实施行政行为之前，要向相对一方当事人以适当的方式来证明自己享有进行某种行政行为的职权或资格。这一制度是行政公开原则的具体体现。现实中，表明身份的方式是多种多样的，有统一着装、佩带统一标志、出示工作证件等，如《中华人民共和国行政处罚法》第37条规定:“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”

表明身份的意义在于，首先可以将行政主体置于行政相对人的监督之下，使其意识到自身的行政行为是代表国家和所属行政机关的，其职权的行使是为公共利益的实现;其次也有利于行政主体和行政公务人员顺利地履行职责，因为当事人知道行政执法者的身份，确认其具有合法性之后，就会给予协助和配合，这样就减少和避免行政管理过程中可能发生的阻力和障碍，使行政行为得以顺利进行;最后，这一制度既可以防止假冒、诈骗，也可以防止行政主体超越职权、滥用职权，保护当事人的权益不受侵犯。

表明身份发生在实施行政行为之前，适用于具体行政行为，而一般不适用于行政立法和制定行政规范性文件的行为。因为在行政立法和制定行政规范性文件的行为中没有具体明确的当事人，而在具体行政行为中，相对一方当事人是具体明确的，行政人员有表明身份的明确对象。如行政机关在进行立法行为时，就没有必要表明自己的身份，而在实施行政罚款、行政拘留等行政行为时就必须表明身份。

表明身份是行政主体负有的一种法律义务，行政主体如果在实施行政行为时不向当事人表明自己身份的，将构成程序上的违法。当有关的行政人员实施行政检查或采取罚款等处罚措施时，不出示能证明其身份的相关证件，当事人可以拒绝接受检查和罚款。例如《税收征管法》第59条规定:“税务机关派出的人员进行税务检查时，应当出示税务检查证和税务检查通知书……未出示税务检查证和税务检查通知书的，被检查人有权拒绝检查”。如我国行政处罚法规定限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。如果行政人员不能出示表明自己是公安人员的身份证明，当事人可以拒绝接受这种处罚，造成法律后果，当事人概不负责。此外，《烟草专卖法》、《身份证条例》也作了相关的规定。⁽⁵⁾

(二)行政行为的说明理由

说明理由，是指行政主体在作出行政行为时必须向当事人说明作出该行为的事实原因和法律依据。如我国《行政处罚法》规定，行政机关在作出行政处罚行为之前，应当告知当事人作出行政处罚行为的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，否则，行政处罚行为不能成立。而且，行政处罚行为书还应当载明当事人违反法律、法规或者规章的事实、证据以及行政处罚的种类和依据。

说明理由的意义在于:首先，它有利于促使行政主体作出行为时慎重考虑行政行为的事实根据和法律根据，减少行政行为的错误。其次，它能让公众了解行政主体对特定事务在事实上和法律上的见解和态度，以便行政相对人自觉履行行政行为为其设定的义务，减少对抗情绪，提高行政效能。再次，它有利于保护当事人的合法权益，当事人在充分了解行政主体作出行政行为的理由的基础上才能确定是否可以提起救济，以何种理由提起救济。最后，它可以减轻救济程序中审查行政行为合法性和合理性的负担，因为复议机关和人民法院可以从理由中直接查明行政机关作出行政行为的根据和考虑，确认行政行为是否合法，并在肯定或否定被诉的行政行为理由之上构建司法裁判的理由。

说明理由既适用于行政立法和制定行政规范性文件的行为，又适用于具体行政行为。行政立法和制定行政规范性文件程序的理由说明，是指行政主体就制定的行政法规、规章等行政规范性文件，在政府公告或其他新闻媒体上告知的同时，说明其依据、理由，并随行政规范性文件一起公告于众。具体行政行为程序的理由说明，是指行政主体作出对相对人权益有不利影响的行为、裁决时，必须在裁决书、行为书中说明行政行为的事实原因和法律原因。具体包括:事实根据，法律、法规根据及理由。就说明理由的内容而言，可分为合法性理由和合理性理由。合法性理由用以说明行政行为合法性的依据，如事实材料、法律规范等。合理性理由用以说明行政主体正当行使自由裁量权的依据，如公共利益、惯例、公理等。

(三)通知

通知是指行政主体将特定的行政事项通知有关的行政相对人，使相对人知悉，以方便其行使有关权利。通知是行政主体的一项程序义务，行政主体不依法履行通知义务，将可能影响其实施的行政行为的法律效力。向行政相对人及利害关系人进行必要的通知，使其有陈述意见、申请听证等提出意见的机会，有助于澄清事实和正确适用法律、法规及地方性法规，作出公正处理，也有利于行政相对人得到法制教育、服从正确的行政行为，减少行政争讼，促进民主与法制进程。

通知主要包括下列基本内容:行政机关要求当事人为某种行为或不为某种行为时，应告知当事人该行为的意义以及作为或不作为的法律后果;除法律有特别规定，行政行为在通知当事人之日起，才能生效，并且要依法定程序，完整告知行政行为内容;行政机关应给予当事人提供证据及表达意见的机会，保证行政相对人有效地参与行政程序;凡要求行政相对人承担一定的义务或剥夺当事人一定的权利，必须事先将行政行为及其要旨告知有关当事人;对有关行政相对人权益的事项，行政机关应平等地告知所有利害关系人，而不能只将这些信息告诉某些人;行政机关在作出允许当事人申诉的行为时，必须告诉当事人可以进行申诉、处理申诉的适当机关，可以提出申诉的法定期间等，如《行政处罚法》明确规定，应当告知行政相对人不服行政处罚行为时，申请复议或提起诉讼的途径和期限;对没有告知或错误告知的情况下，行政相对人均有权获得行政救济。

通知一般分为两种形式:第一，行政主体在行政立法和制定行政规范性文件之后，以公布的方式告知所有的行政相对人。如行政立法、行政政策一般都必须通过政府公报、报纸、电台、电视台等舆论工具公开发布。凡未经公开发布的，不能发生效力。第二，行政主体在作出影响行政相对人权利、义务的行为前，将有关事项告知当事人。当行政主体将要对行政相对人作出科以义务或者损害其权益的行政行为时，应当以书面形式通知行政相对人，必要时也可以通知利害关系人。但是，该通知会损害公共安全及其他社会利益的情况除外。不通知的理由以及无法通知的情况应当在行政行为书中记载。

二、听证制度

听证是行政参与的核心，起源于英国的自然公正和美国的正当法律程序。广义的听证是指行政机关听取当事人意见，包括正式和非正式听证。狭义的听证是行政主体以听证会的形式听取当事人意见，相当于美国的正式听证，也称审判型听证。举行听证程序，当事人有权得到听证通知，向主持人提交证据，向证人质证，与行政机关调查人员就行政行为的事实和法律问题进行辩论，或对即将制定的规范性文件提出自己的意见，有利于行政机关客观、全面地弄清案件事实，听取行为人的意见，获取证据并准确地适用法律，从而使行政机关作出的行政行为具有更大的合法性和公正性，以此提高行政机关的办事效率和执法水平;也有利于行政相对人了解案情，便于人民群众对行政机关的执法活动进行监督;同时，还可以进行社会主义法制宣传和教育。

虽然听证能保证行政行为的公正合理，但听证也需要耗费大量的人力和财力，不利于行政效率，所以，在行政实践中并不是所有的行政行为作出之前都要举行听证。可以根据行政程序的繁简与事件性质之轻重，对一般的、轻微的事件的处理，则可以适用简易的合乎目的的程序。在我国行政实践中，听证主要适用于以下四种领域:

(一)立法听证

2000年3月15日出台的《立法法》第58条规定:“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”随后的《行政法规制定程序条例》第12条规定:“起草行政法规应深入调查研究、总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。”第19条第2款规定:“重要的行政法规送审稿，经报国务院同意向社会公布，征求意见。”第22条规定:“行政法规送审稿直接涉及公民、法人或其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。”《规章制定程序条例》第15条规定:“起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见，听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。”上述制度中关于行政立法行为的公开化、透明化及关于行政相对人参与行政立法，实现操作层面上的参与权，都在一定程度上得到体现和保障。

(二)价格听证

根据《价格法》第23条明确规定:“公用事业价格、公益性服务价格、垄断经营的商品价格等政府指导价，政府定价应建立听证会制度。由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。”据此规定，2001年12月9日，广东省率先举行了2002年春运期间公路客运票价是否上涨的价格听证会，将价格听证从纸上落到了实处。2002年1月12日，国家计委组织了部分旅客列车实行政府指导价格的听证会。通过听证会，把利益相关人引入政府的价格政策程序，也进一步提高了我国价格决策的民主性，同时，也是公民参与行政的典型表现。

(三)行政处罚听证

《行政处罚法》第42条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”

(四)行政许可听证

行政许可听证可分为两种情况:一是，行政主体依职权举行的听证。如《行政许可法》第46条规定，“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”二是，行政主体应申请举行的听证。如《行政许可法》第47条规定，“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”

我国1996年颁布的行政处罚法开始进行有关听证制度的立法尝试，实现了从无到有的突破，但由于其规定不太严密，实际应用较为有限。2003年9月颁布的行政许可法中又就听证程序作了专门规定，与第一次设立的听证程序相比，这次的规定趋于完善。主要表现在:1.扩大了听证参与人的范围。与我国行政处罚法的听证程序相比，行政许可法把申请听证的主体从行政相对人扩大到与行政许可行为有重大利益关系的利害关系人。2.确认了听证笔录的效力。虽然我国行政处罚法对处罚的听证程序作了较为具体的规定，但只把听证笔录规定为行政机关作出行为的依据，给行政机关留下了很大空间，易使听证制度流于形式。行政许可法在总结实践经验和不足的基础上，确立了案卷排他性原则。该法第48条明确规定:“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定”，也即凡是按照法律规定应举行听证的事项，行政机关必须举行听证，而且行政机关仅以听证程序中经过质证、认定的证据材料作为行政许可的依据，行政机关不能以未经听证的其他事实作为裁决的依据，杜绝了行政许可的随意性。应该说，该项规定，使行政许可听证在行政程序公正性上较之行政处罚听证而言是一个进步。

三、职能分离制度

职能分离有广义和狭义之分，广义的职能分离是指行政主体的不同工作因其性质的不同而必须由不同的部门或人员来完成。狭义的职能分离，往往被称为审裁分离，指行政主体的审查案件职能与对案件裁决的职能，由其内部不同的机构或人员来完成，以避免因职能合并而导致行政公务人员主观臆断或偏见，而造成行政行为的不公平。

职能分离制度是英美普通法上的传统制度，源于自然公正原则中任何人不能为自己案件法官的原则，其目的在于避免职能集中以致当事人不能得到公正对待的行政专制主义。在作出行政行为的过程中，如果调查事实和作出行为的权力均由同一个行政公务人员行使，那么这个行政公务人员在作行为时往往不会对所调查的事实再作细致的审查，在听证和裁决时很难接受与自己调查时的观点相反的意见，甚至有可能把没有经过质证的证据当做裁决的基础，这样也就难以客观、全面地作出行为，显然会对行政相对人不公平。因此，实行职能分离制度确有必要。

然而，行政机关的活动需要一定的知识性、专业性和效率性，如果事无巨细一律实行职能分离原则，不仅会导致行政机关失去活力，而且事实上也无法做到。⁽⁶⁾所以，这一制度主要适用于那些裁决对相对一方当事人影响比较重大的行政行为，比如某些行政处罚。我国《行政处罚法》规定了两种职能分离制度，既体现了程序公平，又体现了行政效率。

一是调查与处罚行为相分离，即由行政执法人员负责调查或检查、收集证据;而由行政机关负责人对调查结果进行审查并作出处罚行为，重大复杂的违法行为导致的行政处罚还应由行政机关负责人集体讨论决定。该法第38条规定:“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定……”据此规定，调查程序中的办案人员不能参与行政处罚的行为，作出行政处罚行为的负责人不能参与调查事务，严格实行调查与处罚行为相分离。

二是罚款行为的机关与收缴罚款的机构相分离。我国《行政处罚法》第46条规定:“作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。”除个别符合法律规定的当场收缴的情形外，作出罚款行为的机关不得自行收缴罚款，而由当事人在规定时间内到指定的银行缴纳罚款，同时罚款必须全部上交国库，任何机关或个人不得以任何形式截留。

四、回避制度

回避制度指与行政行为具有利害关系的行政公务人员不得参与该行政行为，以确保行政程序的公正性和行政行为的合法性。回避制度主要适用于行政行为，如《行政处罚法》第37条规定:“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”实行回避制度，有利于将与所处理的行政事项有利害关系的行政公务人员排除在外，从而实现行政公正;有利于增加行政相对人对行政主体的信任感，保障行政管理活动的顺利进行。

回避必须具备法定的理由，一般包括以下几种情况:

1.行政公务人员是行政事务的当事人或者当事人、代理人的近亲属。

2.行政公务人员与行政事务有利害关系。

3.行政公务人员与当事人有其他关系，可能影响对行政事务的公正处理的。

回避的方式分为三种:

1.自行回避。自行回避指行政公务人员在出现法定回避情形时，主动回避，不参与该事务的处理。具体程序是:(1)请求。行政公务人员在对案件作出行为之前的任何时候，如认为自己与案件有法律规定的回避情形时，可以提出回避请求。(2)审查。行政机关负责人在收到行政机关工作人员回避请求时，应尽快予以审查，审查期限一般以3天为限。(3)决定。经审查后，行政机关负责人认为回避情形成立的，应当立即终止该行政机关工作人员处理本案的职权，并任命另一行政机关工作人员接替此案的处理。应回避的行政机关工作人员在接到此决定后，应当尽快将案件材料移交给接替其职权的行政机关工作人员。如果行政机关负责人认为回避情形不存在的，则应命令该行政机关工作人员继续处理本案，直至行政程序结束。对于此行为，当事人不得提出异议。如果有权限的行政机关一时不能确定接替的行政机关工作人员，应决定中止本案的行政程序。

2.申请回避。申请回避则指行政公务人员在具备法定回避情形，不主动要求回避时，当事人有权向行政主体提出回避请求。具体程序是:(1)申请。当事人在行政程序进行过程中，如发现负责案件处理的行政机关工作人员有法定回避的情形时，应当在程序终结之前向有权限处理的行政机关提出申请，要求该行政机关工作人员回避处理案件。(2)审查。有权限的行政机关在收到当事人的回避申请时，应尽快予以审查，审查期限一般也以3天为限。(3)决定。经审查后，有权限的行政机关认为回避申请理由不成立的，应当决定驳回申请。对于驳回申请的行为，当事人有权申请复核一次。有权限的行政机关认为回避申请理由成立的，应当决定被申请回避的行政机关工作人员停止案件处理，并及时移交至接替其职权的行政机关工作人员。如有权限的行政机关一时不能确定接替的行政机关工作人员，应决定中止本案件的行政程序。

3.命令回避。上级部门可以命令具有法定回避情形的行政公务人员放弃对案件的参与。

公务人员自行要求回避或当事人提出回避申请的，在作出行为前，除非情况紧急，公务人员原则上应当停止参与本案工作。行政主体决定公务人员回避的，公务人员应当退出本案程序，但已作处理的公务活动并非当然无效，行政主体应根据案件的具体情况在回避行为中予以确认。公务人员具有法定回避事由而没有回避的，该行政行为构成违反法定程序，可能被撤销，对该公务人员，行政机关应当给予行政处分。

五、时效制度

时效制度是指行政主体实施行政行为的全过程或各个阶段受到时间限制，在法定期限内必须完成特定程序行为，否则即产生特定法律后果的制度。它是效率原则的具体体现。时效制度一方面是为了促使行政机关提高行政效率，另一方面也是为了防止行政机关以拖延时日的方式侵害相对一方当事人的合法权益。对行政行为，我国相关法律都规定了时间限制，如《行政处罚法》第29条规定:“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”《行政许可法》第42条规定:“除可以当场作出的行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人”。

行政主体违反法定的期间，将会产生以下法律后果:⁽⁷⁾

1.推定批准、驳回或者失效。在行政许可或者批准程序中，行政机关在法定期限内不给申请人答复的，推定行政机关作出许可或批准行为。根据该推定，申请人享有从事许可或者批准行为的权利。如《行政许可法》第50条第2款规定:“行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的，视为准予延续。”《集会游行示威法》第9条规定:“主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的二日前，将许可或者不许可的行为书面通知其负责人。不许可的应当说明理由。逾期不通知的，视为许可”。在行政许可或者批准之外的其他应申请的程序中，行政机关在法定期限内拒不给予明确答复的，推定为驳回，申请人据此可以申请复议或者起诉。对依职权开始的行政程序，行政机关不在法定期限内作出行政行为的，在不对公民产生不利影响的情况下，行政机关可以根据利害关系人的请求或者依职权确认此项程序失效，如《行政处罚法》第29条规定:“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”。

2.管辖权转移。行政机关在法定期限内没有作出行政行为的，管辖权因当事人的请求转移至其他机关。

3.对直接责任人员进行行政处分。行政机关无正当理由延长法定期间的，行政机关可以对直接责任人员作出行政处分。如《行政许可法》第74条规定，不在法定期限内作出准予行政许可决定的，对直接责任人员依法给予行政处分。

行政相对人在法定期限届满后即丧失权利，或承担不利的法律后果。如在法定期限内不提起申诉，就会丧失申诉权。又如在法定期限内没有纳税，就会罚缴滞纳金。

主要参考文献

1.崔卓兰:《行政程序法要论》，吉林人民出版社1996年版。

2.应松年主编:《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版。

3.杨海坤、黄学贤:《中国行政程序法典化———从比较法角度研究》，法律出版社1999年版。

4.皮纯协主编:《行政程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社2000年版。

5.应松年主编:《行政程序立法研究》，中国法制出版社2001年版。

6.章剑生主编:《行政程序法》，中国政法大学出版社2004年版。

【注释】

(1)参见吴庚:《行政法的理论与实务》，台湾三民书局2001年版，第465～496页。