行政赔偿的行政复议程序

四、行政赔偿的行政复议程序

(一)行政赔偿的行政复议程序概述

行政赔偿的行政复议程序，是指公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政违法，致使其合法权益遭受损害，而依法向行政复议机关提出行政复议申请，行政复议机关在行政复议案件的过程中，一并解决赔偿问题时所应当遵守的步骤、顺序、方式和时限的总称。《行政复议法》第二十九条第一款规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。”这一规定与2010年《国家赔偿法》第九条第二款关于“赔偿请求人赔偿应当先向赔偿机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出”的规定是相衔接的。根据上述规定，公民、法人或其他组织要通过行政复议的程序获得行政赔偿，是有条件的，即只能是在申请行政复议的同时一并提出赔偿要求，而不能单独就赔偿问题申请行政复议。为了切实保护公民、法人或其他组织的合法权益，《行政复议法》第二十九条第二款还规定：“申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款、撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。”据此规定，可以看出，即使申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求，行政复议机关在审理行政复议时，认为行政机关的具体行政行为违法并且损害了公民、法人和其他组织的合法权益，应当给予赔偿的，也应当依法作出赔偿决定。

(二)行政赔偿的行政复议程序的规定

1.行政复议的范围

行政复议范围，是指行政复议机关受理行政争议案件的范围。行政复议范围既是法律规定行政复议机关受理行政复议申请的范围，也是行政复议申请人申请行政复议的范围。

《行政复议法》从充分保护公民、法人或其他组织合法权益的原则和从实际出发、循序渐进、逐步扩大的原则出发，采用概括式和列举式相结合的方式，对行政复议范围作了规定。此外，《行政复议法》还对不属于行政复议范围的行政争议规定了其他的解决途径。

根据《行政复议法》第六条的规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法申请行政复议：①对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的;②对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的;③对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的;④对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;⑤认为行政机关侵犯合法的经营自主权的;⑥认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的;⑦认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;⑧认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的;⑨申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的;⑩申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的;⑪认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

2.行政复议的管辖

行政复议的管辖，是指不同行政复议机关之间受理行政复议申请的权限分工。行政复议法分以下几种情况对行政复议申请的管辖作了明确规定。

第一，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

第二，对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。

第三，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。

第四，对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。

第五，对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决，国务院依法作出最终裁决。

第六，对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议;对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议;对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院有关部门申请行政复议：对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议;对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。

3.行政复议的申请

(1)行政复议的申请期限

根据《行政复议法》和有关法律的规定，行政复议的申请期限分为一般期限和特殊期限两种。

申请行政复议的一般期限，是指《行政复议法》统一规定的期限。根据《行政复议法》的规定，公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请，但是法律规定的申请期限超过60日的除外。

申请行政复议的特殊期限是指《行政复议法》以外的其他法律规定的超过60日的申请复议期限。有些法律对某些专业性、技术性较强的问题，规定公民、法人或其他组织，对其不服的具体行政行为可以在较长期限内提出行政复议申请。根据《行政复议法》的规定，这些法律规定的行政复议申请期限超过60日的，则适用该法律规定的申请期限，而不适用《行政复议法》规定的60日的一般期限。如根据《专利法》第四十一条的规定，专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。因此，对此类争议申请行政复议的期限是3个月，而不是60日。

(2)行政复议的申请形式

依据《行政复议法》的规定，申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。一般情况下，申请人应提交书面申请书，申请书应载明申请人基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间;为方便当事人，《行政复议法》规定申请人也可以口头申请。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。

行政赔偿复议申请书应当载明如下事项：①申请人的基本情况：申请人为自然人的，应写明其姓名、性别、年龄、民族、职业、住址等;申请人为法人或其他组织的，应写明其名称、住址和法定代理人或者主要负责人的姓名、职务等。②行政赔偿请求。③申请行政赔偿复议的主要事项和理由，具体行政行为发生损害情况及必要的证据、申请人合法权益受到侵犯与行政机关作出的具体行政行为的侵害或者不当之间存在的因果关系、损害结果等。④申请行政赔偿复议的时间。⑤应由申请人签名或盖章。

申请人口头申请行政赔偿复议，申请人应当将自己的基本情况，行政赔偿复议请求，申请行政赔偿复议的主要事项、理由和时间向行政复议机关述说清楚。于申请人述说的情况，行政复议机关应当在申请人述说时，当场予以记录，并以申请人申请行政赔偿复议的时间为准。

4.行政复议参加人

行政复议参加人，是指行政争议的当事人和与行政争议的具体行政行为有利害关系而参加行政复议的人，即申请人和被申请人、第三人以及依据法律规定或受申请人、第三人委托代表参加行政复议的法定代理人或委托代理人。

(1)申请人

行政复议申请人，是指认为自己的合法权益受到具体行政行为侵犯，依法以自己的名义提出行政复议申请的公民、法人或其他组织。依据《行政复议法》的规定，有权申请行政复议的公民死亡的，其近亲属可以申请行政复议。有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，其法定代理人可以代为申请行政复议。有权申请行政复议的法人或其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。

(2)第三人

行政复议第三人，是指同被申请行政复议的具体行政行为有利害关系而参加行政复议的公民、法人或其他组织。所谓利害关系，是指法律上的权利义务关系。

(3)被申请人

行政复议被申请人，是指因公民、法人或其他组织对其作出的具体行政行为不服而提出行政复议申请的行政机关。

(4)委托代理人

行政复议委托代理人，是指接受申请人或第三人委托，在委托范围内以申请人、第三人的名义参加行政复议，而申请人或第三人对其在委托范围内的行政复议代理行为承担责任的人。

5.行政复议受理

行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合法律规定的行政复议申请，决定不予受理，书面告知申请人;对符合法律规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理，必要时，上级行政机关也可以直接受理。

行政复议期间具体行政行为不停止执行，但是，有下列情形之一的，可以停止执行：被申请人认为需要停止执行的，行政复议机关认为需要停止执行的，申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的，法律规定停止执行的。

6.行政复议的审理

行政赔偿复议的审理由行政复议机关负责法制工作的机构，根据《行政复议法》的规定，对行政赔偿复议案件的事实和法律问题进行审查核实的活动。

(1)审理方式

根据《行政复议法》第二十二条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”由此可知，复议案件的审理方式是以书面为主，兼顾其他审理方法。

(2)审理期限

根据《行政复议法》第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过三十日。”由此可知，复议案件审理期限一般为六十日，单行法律规定少于六十日的，依单行法律的规定，单行法律规定多于六十日的，则统一为六十日。

7.行政复议决定

行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。

行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。

在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

行政复议决定做出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回，撤回行政复议申请的，行政复议终止。

行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

第一，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。

第二，被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行。

第三，具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法：决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为;主要事实不清、证据不足的，适用依据错误的;违反法定程序的;超越或者滥用职权的;具体行政行为明显不当的。

第四，被申请人不按照法律规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过三十日。

8.行政赔偿复议决定的执行与救济

(1)行政赔偿复议决定的执行

行政赔偿复议决定书一经送达即发生法律效力，即自受送达人在送达回证签收之日起，该行政赔偿复议决定书就对行政赔偿复议的申请人和被申请人发生法律效力。如果申请人和被申请人不执行行政赔偿复议决定书的裁决，就要承担相应的法律责任。

第一，被申请人(国家行政机关)应当履行行政赔偿复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政赔偿复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行，并且可以追究有关人员的行政责任。^[74]

第二，申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，分两种情况分别处理：①维持原具体行政行为的复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行;②变更具体行政行为的复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。

(2)不服行政赔偿复议决定的救济

根据《行政复议法》第五条和《行政诉讼法》的有关规定，不服行政赔偿复议决定的，申请人可以在收到赔偿复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;复议机关逾期不作决定的，申请人可在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼，但是法律规定行政复议为最终裁决的除外。此外，《行政复议法》第十九条的规定，对复议机关不予受理申请的决定不服的，申请人也可以自收到不予受理决定书之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。

9.行政赔偿复议程序的举证责任和调解问题

(1)行政赔偿复议的举证责任

行政赔偿复议的举证责任，指在行政复议赔偿过程中提供证据证明案件事实的法定责任，其实质是当依法负有举证责任的人不能提供证据或不提供证据时，应当由其承担不利的法律后果。《行政复议法》第二十三条规定：“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”此外，第二十八条第一款第(四)项规定：“被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”据此，笔者认为对行政赔偿复议案件的举证责任主要由被申请人承担。

在行政赔偿复议中，申请人提供的证据主要是：①证明被申请人作出的具体行政行为客观存在。否则，复议机关没有立案根据。②证明被申请人的具体行政行为损害了自己的合法权益。③证明被申请人的具体行政行为造成的后果客观存在。④证明被申请人的具体行政行为与自己的损害之间存在因果关系。

(2)行政赔偿复议的调解

国务院制定的原《行政复议条例》第八条规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解。”《行政复议法》中对此未作规定，但不适用调解原则仍是行政复议的基本原则。行政复议不适用调解，并不意味着行政复议排除任何调解活动。根据《行政复议法实施条例》第五十条的规定，当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷可以进行调解;《行政诉讼法》第六十九条第三款关于“赔偿诉讼可以适用调解”的规定，笔者认为应允许复议机关就赔偿数额和方式在法律规定范围内进行调解。但在调解时应注意：①调解必须在查明事实、分清是非的基础上进行。②调解必须坚持双方自愿原则，不得强迫。③调解必须符合法律、法规的规定，不得违法调解。④调解要在法律、法规的范围内平衡申请人利益和国家利益，既不能官官相护，牺牲申请人利益，也不能为迁就申请人而损害国家利益。

2010年《国家赔偿法》第十三条第一款规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。”这里允许就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额进行协商，就说明是允许进行调解的。笔者认为，对于经过调解，当事人之间达成协议的，复议机关应当制作调解书。调解书应当载明复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。调解书经双方当事人签字，即应当具有法律效力。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，复议机关应当及时作出复议决定。

10.行政赔偿复议程序的特点

根据行政复议法的有关规定，行政赔偿复议程序具有如下特点：

第一，审查范围不仅限于具体行政行为的合法性问题，还可以审查合理性问题。

第二，审查依据不仅限于法律、法规，还包括规章及其他规范性文件。

第三，采用以书面审查为主的审查方式，必要时也可以进行一些调查。

第四，审查结果包括维持、撤销、变更、确认、责令赔偿等形式。

第五，行政赔偿复议程序直接与行政诉讼程序相衔接，申请人对复议机关作出的包括裁决在内的复议决定不服，可以在收到决定书之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。如果行政机关拒绝受理或者逾期不复议，申请人也可以直接向人民法院提起行政诉讼。