诉讼上自认的构成要件

(三)诉讼上自认的构成要件

1.自认之构成要件的一般观点

关于诉讼上自认的构成要件，在大陆法系民事诉讼理论中存在不同的认识。例如我国台湾地区有学者认为，诉讼上的自认的构成要件有三个，即:(1)自己的主张与对造的主张两者一致。至于何方先为陈述并非重要，自己先为不利于己的陈述，对方对之加以援用时，亦能有效成立自认。(2)必须于准备书状内或言词辩论时或在受命法官、受托法官前为之。且诉讼上的自认，须针对现在的诉讼事件为之，当事人在他案件之陈述，虽可作为本案认定事实的根据，但不得视为本案的自认。当事人在刑事案件所为不利于己的陈述，亦不可与民事诉讼法中所谓的自认同视。(3)必须系就对自己不利的事实为真实之陈述。所谓不利，系指其事实之举证责任，由他造负担之意而言。^[10]

在日本，学者们一般认为，诉讼上的自认的构成要件有以下四个:^[11]

(1)自认必须是当事人对事实的陈述。这一要件就将自认与当事人对作为法律上的主张、法律适用所生的法律效果的陈述区别开来。当事人关于法律效果的承认性陈述只是一种纯粹的陈述，而不是诉讼上自认。

(2)自认必须是在口头辩论或准备程序中作为当事人辩论的陈述。这一要件强调的是:既然是诉讼上或者说裁判上的自认，那么就必须是在一定的诉讼程序(口头辩论或准备程序)中进行的，如果是在这些程序以外当事人对对方当事人的主张作出了自认，也只能是诉讼外或裁判外的自认，不具有诉讼上自认的法律效力。

(3)必须与对方当事人的事实主张一致。所谓事实的一致性是指自认人所承认的事实与对方当事人所主张的事实没有矛盾。通常是自认人对对方主张的事实的简单认可或承认，因此，只要自认人认可即能保证一致性。关于“与对方主张的事实一致”的理解，通说认为，只要当事人进行援用即可，而在时间上不论两种主张的先后关系。也就是说，无论是在对方先进行主张之后再作出自认，还是自己先进行了某种不利于己的陈述，而后对方当事人予以援引，都是符合“一致性”之要件的，都能够成立诉讼上的自认。但也有学者认为，当一方当事人主动(先行)作出于己不利的事实陈述时，其在大多数情形下并未对“这种不利陈述在诉讼中究竟具有什么样的意义”之问题作出很好的认识，如果不顾及这一点而认为“一旦对方当事人进行援用，就立即成立自认，进而不允许其撤回其不利陈述”，那么容易给先行自认当事人造成一种“突然袭击”的感觉。因此，在这种情形下，即便对方当事人进行援用，自认也不能立即成立，而应当给予先行自认当事人进行“是否继续维持该不利事实陈述”之考虑时间，这样一来，既可以使自认方当事人对“自认的成立”心悦诚服，也有助于防止产生错误。^[12]

(4)自认是一种于己不利的陈述。关于自认人所自认的事实是否属于“于己不利的事实”，其识别方法主要有举证责任说和败诉可能性说。将“于己不利”作为自认成立的要件，意味着尽管一方当事人就对方当事人主张的某一事实予以承认，但因为该事实对作出承认行为的当事人不存在不利后果或影响，该承认也就不能成为自认行为。

对于上述诉讼上自认的构成要件，在大陆法系民事诉讼理论中，存在争论的主要问题在于，一是自认的对象问题，二是是否必须以“于己不利”作为构成要件的问题，以下主要对这两个问题展开讨论。

2.关于自认的对象之构成要件

对于自认的对象，通说认为，诉讼上的自认，其对象(内容)限于具体的事实，法规、经验法则、法规之解释、法律问题均不生自认的问题。而具体的事实之中，得生自认效力者，仅限于主要事实，对于间接事实或辅助事实，不生自认的效力。^[13]但也有学者认为，自认的对象并不仅仅限于事实，对于作为请求(或所谓为诉讼标的之法律关系)前提的权利或法律关系存在与否的陈述，也可以成立自认。^[14]对于这一点，笔者是持赞同意见的。^[15]关于作为自认对象的事实范围问题，亦有学者认为，凡构成诉讼标的法律关系之发生、变更或消灭的一切直接事实或间接事实，均可以作为自认的对象而承认可发生自认的效力。^[16]笔者由于主张辩论原则所适用的事实范围既包括直接事实，也包括间接事实，因此，在自认的对象问题上，笔者认为对于间接事实也应当可以适用自认的规定，发生自认的效力。^[17]

3.关于“于己不利”之构成要件

(1)认为应当将“于己不利”作为自认的构成要件之观点

在大陆法系中，一般将自认界定为当事人对于他造主张的不利于己的事实，于诉讼上承认其为真实的一致性陈述。因此，自认的事实“于己不利”或者说对自认人“不利益”，就被认为是构成自认的一个要件，甚至被认为是自认的本质要件。但“于己不利”或“不利益”的认定有时存在一定的困难。例如，原告基于所有权诉请被告返还房屋，被告以占有该房屋系自始即存有使用借贷的关系为抗辩，原告亦承认该事实后，被告撤回该项使用借贷之主张，另主张该屋系被告向原所有人A承租，原告则购自于A。在此情形下，被告之使用借贷的陈述是否为不利益的陈述就会存在疑问。为了区分自认的事实是否属于“不利益”的事实，学者们主要提出了“举证责任说”和“败诉可能性说”两种理论。^[18]

举证责任说认为，所谓不利的事实，应当认为是对方负有举证责任的事实。在解决纷争的过程中，已不争之事实，若容许再度争执，势必造成审理的混乱及滞延，同时对他造当事人亦属违背诚信的行动，此关系之存否，则以举证责任之所在为依归。在辩论原则的前提下，承认他造当事人应负举证责任的事实，该构成要件事实即因而确定，此“不利益”显而易见。因此，当事人就该事实为承认的陈述，即为自认。^[19]可见，举证责任说将不利与证明的负担联系起来，所谓“不利的陈述”，就是自认方当事人对应当由对方当事人加以证明的事实所作的陈述。更具体地讲，自己自认的事实，原本应当由对方举证加以证明，由于自己的自认，对方就无须再加以证明，这种结果自然是对自己的不利。那么，反过来也可以理解为，如果该事实原本由自己举证，则对该事实的陈述就不构成自认。^[20]

然而对自己不利益的陈述，并非限于他造负举证责任的事实，更何况举证责任的分配有时并不明确，导致自认的概念亦趋不明确。例如提起确认所有权之诉的原告(X)，主张标的物系属于其先人A所有，因继承关系由B传至X。现登记为Y之名义，乃因亲属会议乘X未成年违法选任特别代理人，将该项财产让与Y之先人C，让与处分行为应为无效。Y对此主张则以让与标的物由D继承自A，再由D让与C，Y为合法所有并否认B之所有权。第一审获得胜诉之X于第二审改变其主张，谓该项财产系由原告购自于B，否定曾归属于A。在此案例中，就该标的财产原告为“属于A”之主张后，复又主张“购自于B”。日本判例及学说皆认为X之先前的主张为自认。然而该项主张原应由X负举证责任的事实，何以能成立自认?因为，若贯彻举证责任说之原理，就自己负举证责任之事实所为陈述原不可能承认其成立自认。^[21]

败诉可能性说则认为，不论举证责任之归属，该事实若一旦成为判决的基础，可能造成诉之全部或一部败诉时，即成立自认。据此，不但上述疑义获得合理的解释，而且自认的对象亦因不必拘泥于主要事实，间接事实、辅助事实亦可能成为自认的对象。与举证责任说相比，败诉可能性说扩大了自认的事实范围。

(2)否定将“于己不利”作为自认的构成要件之观点

举证责任说与败诉可能性说虽然就“不利益”的内容在见解上有所差异，但以“不利益”作为自认的要件则并无二致。对此，日本学者松本博之等持反对观点，认为应当将“不利益”或“于己不利”排除在自认的构成要件之外，专就陈述的一致性作为判断是否成立自认的基准。其理由在于，自认制度的目的在于减少证据调查，简化诉讼，尽快结束诉讼，因此，基于此目的，应当放宽自认成立的要件。^[22]松本教授认为，事实之“利”与“不利益”，在各个具体诉讼中，因各个不同诉讼阶段的评价而有所变化。而所谓“不利益”的判断，不外以要件事实适用法规的结果为准据。但适用法规应以确定的事实为对象，以未确定的事实适用法规，并以之作为评价不利益之基准，其结果无非是拟制的操作。而以拟制的操作论断事实之陈述为自认，致使不能撤销其陈述，其妥当性颇令人质疑。自认的成立与否不应受偶然的因素所左右，亦不应受拟制的“利”与“不利益”的影响。只要事实陈述一致，那么就在双方当事人之间成立自认。至于有关当事人意思瑕疵的问题，则应属于自认撤销条件的问题。^[23]

我国亦有人认为，将“于己不利”列入自认成立要件是不妥当的，主张应当抛弃这一要件。其理由是:第一，“于己不利”作为自认成立要件有赖于两个预设的前提:一是诉讼实践中一方当事人所作的事实陈述对于另一方是否不利是一目了然、清楚可辨的，至少也是能够判断的;二是当事人与法官对于某一事实是否对一方当事人不利的判断是一致的、无分歧的。“于己不利”作为自认成立要件在这两个前提之下才具有可操作性，然而，上述两个前提并非是不证自明的，恰恰相反，在诉讼实践中，一方当事人所作的事实陈述是否对另一方不利有时难于判断，而且，一方当事人与法官对于某一事实陈述是否“于己不利”的判断也不尽一致。第二，“于己不利”要件的存在将增加裁判作出的不确定性。第三，“于己不利”要件于自认法理基础不合。^[24]也有学者认为，将自认看作是对不利于己之事实的承认的观点是不正确的，应将“于己不利”从自认的定义中排除。理由在于:首先，自认可以使当事人免除证明责任的原因在于自认事实本身的无争议性，而不是自认事实本身的真实性。其次，这种“不利说”也难以解释限制自认和先行自认的问题。再次，要求自认是对“于己不利”事实的承认，缺乏可操作性。最后，在德、日等各国之立法例中均未要求自认必须对自认人不利。^[25]

(3)本书的主张

笔者认为，应当将“于己不利”作为自认的构成要件，即自认是指对他方当事人主张的不利于己的事实的承认，自认仅仅针对作出不利益陈述的一方当事人而产生。纵使双方当事人的事实陈述一致，但该事实对于于己有利的对方当事人而言并不成立自认。

第一，如果排除“于己不利”这一要件，则会使“主张”和“自认”这两个概念相混淆。从其本来意义上讲，自认是指承认对方当事人所主张的事实，而所谓事实主张，则是指当事人为了获得有利于己的裁判而提出的有利于己的事实。当事人在诉讼中对不利于己的事实之提出，不能称之为主张，否则，就会动摇民事诉讼中的主张责任和举证责任理论和制度。据此，“主张”是指向法院要求认定对自己有利的事实，而对方当事人对该事实的反驳和否定称为“否认”，对该事实的承认即是“自认”，提出独立的、用以对抗主张事实的新事实则称为“抗辩”。^[26]既然如此，就应当将自认界定为对对方所主张的、于己不利的事实的承认，也即应当将“于己不利”或“不利益”作为自认的构成要件。如果抛弃“于己不利”这一要件，而只是以“事实陈述一致”作为自认的构成要件，并以作出相一致之事实陈述的先后顺序来界定自认者，也即将后作出陈述者认定为自认人，则势必混淆“主张”和“自认”这两个概念，并进而引起其他民事诉讼理论的混乱。

第二，反对将“于己不利”作为自认的构成要件的观点之主要理由在于:在诉讼中，某事实是否属于“于己不利”的事实之判断是困难的，而且会随着诉讼程序的发展而发生变化，因而“不利益要件”无法发挥其作用，而只是一种事后性的拟制操作。笔者认为，利与不利的判断，在大多数情况下是清楚的，而并非是一种事后性的拟制。自认系当事人的一种诉讼行为。虽然当事人的诉讼行为的效力发生与否，常有待法官的判断，因而使诉讼行为本身具有某种不确定性(由于法官具有自由裁量，且法官之事实或法律见解具有一定的主观性)，但法规对法官的判决，仍具有普遍的拘束性，法官应依法来进行判断。另一方面，当事人为诉讼行为之际，当然也是以法规之规定作为准据。易言之，当事人决定为诉讼行为之际，以法规作为评估利与不利的基准应属自然的事理。而客观的一般人(包括对造当事人)于事后评估诉讼行为人的行为价值，亦应以法规为基准。因此，“不利益说”中之不利益的概念决非拟制，而系行为的评估。就一般而言，当事人为自己有利的陈述，不为不利于己的陈述应为当然的事理。当事人竟然为自己不利益的陈述，其真实性应具有极高的可信度。为促进诉讼程序的进行，以及解决纷争的当事人之自主性，该陈述不但应拘束当事人，法院亦应受其拘束。因此，自认的本质要件仍在于陈述之不利益性。若为自认的一造当事人，误解法规以致为不利于己的陈述时，除能证明与真实相违背得撤销外，仍然成立自认。^[27]

对于“不利益”要件的认定，较难判断的情形主要是先行自认的场合。但这一问题完全可以基于“先行自认调整说”理论予以解决，即基于“通过对先行自认无争议之意思再确认来予以调整”之学说的立场对是否真正成立先行自认进行判断。也就是说，在认定先行自认时，应考虑和注意“先行自认人在作出不利事实先行陈述的当时是否真正地具有不予争执的意思”。由于在很多情况下先行陈述的当事人是否真正不予争执该事实的意思是不明确的，因而在对方当事人进行援用的阶段就必须对自认人的意思进行再确认，换言之，在对方当事人提出援用后，如果先行自认人立即撤回自己的先行陈述进而主张其他的事实，则不成立先行自认。^[28]在此情况下，法院的阐明权就具有十分重要的意义，即法院应当进行阐明以使当事人有机会表明是否维持其原主张，抑或欲更正其事实上之陈述。

第三，排除不利益性之要件，而仅以陈述一致作为认定自认成立的要件，这种方法虽然在认定自认时具有简单明了的特点，但却会使自认的认定过于宽泛，对于当事人而言则不免过于苛刻。如前所述，在将不利益性作为自认的成立要件时，对于自认与主张是作了明确区分的，自认是针对作出不利益陈述一方当事人而产生，而对于对方当事人而言并不成立自认，因此，该对方当事人可以按照“自由撤回主张的原则”撤回自己的事实陈述。之所以采取“于己有利的事实陈述可以撤回，而于己不利的事实陈述则不能撤回”之不同立场，主要基于“作出于己不利之事实陈述的当事人应当会对该陈述后果进行慎重的考虑”。而当事人可以撤回于己有利之陈述(主张)的根据则在于，由于“主张”在性质上是一项于己有利的事实陈述，即便当事人在一种慎重程度较低的状态下来提出主张，也是无可厚非的，而且，如果禁止当事人将自己提出的主张向更为有利的主张进行变更，则显然过于苛刻，当事人不免会抱有不满，因此采取允许当事人撤回于己有利的陈述的做法是较为妥当的。^[29]

在将不利益性之要件予以排除时，只要双方陈述一致，就发生自认的法律后果，当事人应受其约束而不能撤回，这样一来，在当事人主张有误时也不允许其予以变更，这对当事人未免有过于残酷之嫌，与民事诉讼法之保护当事人合法权益的目的相违。

综上所述，笔者认为，诉讼上的自认的构成要件是:(1)自认的对象在狭义上是指案件事实，既包括主要事实(要件事实)，也包括间接事实;在广义上，自认的对象也包括特定的权利或法律关系。(2)自认应当是在诉讼进行中作出。所谓“在诉讼进行中作出”，是指在本案言词辩论程序或准备程序中，以诉讼行为的方式作出，即应当在言词辩论程序或准备程序中对法院作出。如果是诉讼程序开始之前或诉讼结束之后作出，或者虽然是在诉讼进行过程中作出但却不是向法院作出，则该自认应当是诉讼外的自认，而不是诉讼上的自认。(3)自认须是一方当事人所作出的与对方当事人主张的事实相一致的陈述。这种相一致的陈述包括两种情况:一种是一方当事人对另一方当事人主张的事实全部地或部分地直接予以承认;另一种是自认的一方当事人的陈述与对方当事人的陈述在内容上是一致的，包括全部的或部分的一致。(4)自认是一种于己不利的陈述，即对对方当事人所主张的于己不利的事实的承认。