行政垄断规制的法文化对策

三、行政垄断规制的法文化对策

相对于学界当中流行的行政垄断规制对策来说，法文化规制虽然比较宏观，收效也较缓慢，却是治本的措施，因为只有铲除行政垄断赖以生存的土壤环境，行政垄断才会彻底根除。正因为西方社会的法文化传统中充满了契约精神、法治传统、权利本位观念，并且市民社会成为独立的力量能够有效地制衡政治国家，西方社会几乎没有行政垄断行为。因此，针对行政垄断的法文化成因，我们提出下面五点规制对策。

(一)从权力异化到权力法定化

权力异化尤其是行政权力的异化导致行政权力的滥用是行政垄断得以大量产生的主要原因，因此，从权力异化到权力法定化就是行政垄断规制的逻辑之必然。权力法定化是指任何权力都必须由法律明确规定。从权力异化到权力法定化的基本途径是:使各种异化的权力逐步转化为法定权力。要实现这个转变，权力法定化或法定权力应满足以下四个要件:⁽²⁰⁾(1)形式要件。法定权力的形式要件是指各种权力尤其是行政权力的内容、适用范围、幅度、时效等都必须由法律作出明确规定。(2)实质要件。即法定权力的伦理要件或法定权力应当满足的道德标准。具体说来，法定权力的设定应当以公共利益为出发点和归宿。(3)责任要件。即如果不当行使或违法行使权力应承担的责任也应当由法律作出明确规定，以使权力与义务相对称。(4)制度要件。即法定权力必须有一套与之相配套的制度做支撑。因此，要防止政府及其所属部门滥用行政权力实施行政垄断行为，必须使行政权力法定化。其一，政府及其所属部门在管理经济的过程中，其行使权力的内容、范围、幅度和时效必须由行政法或相关法律作出明确规定，行政垄断主要表现为抽象行政行为，即依照本地区、本行业颁布的法规、规章或法令实施垄断，名为“有法可依”，实际上这些权力违背了权力法定化的形式要件。其二，行政垄断主体置社会公共利益于不顾，肆无忌惮地谋取地方利益、部门利益和官员个人利益。因此，行政权力的行使必须以维护社会公共利益为目的，防止出现那些以“公共利益”为幌子谋取私利的行为。其三，由于现行《反不正当竞争法》第30条规定“政府及其所属部门违反……有上级机关责令改正，情节严重的，由……给予行政处分”，虽然其他一些法律法规对行政垄断责任作出一些规定，但从总体上看，行政垄断的法律责任偏重于行政责任，且力度不够。因此，必须规定与行政权力相对称的行政垄断法律责任。其四，行政权力的来源、行使、法律责任和救济方式都应当制度化，这样才能防止给行政垄断主体实施垄断行为留下空间，保证行政权力的正当行使。

(二)从官本位到权利本位、从身份到契约的转变

官本位思想是一种赤裸裸的权力本位思想，它腐蚀了政府工作人员的大脑，自己的利益成为其行使权力的出发点和归宿。正因为官员的权力和利益得到了极大的张扬和释放，政府及其所属部门在管理经济的过程中只顾维护本地区利益、部门利益和私人利益，肆无忌惮地践踏其他市场主体的权益，因此，从官本位到权利本位、从身份到契约的转变则成为行政垄断规制的题中应有之义。由于中国社会的人们“不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定的团体成员”，⁽²¹⁾个人的权利与义务极其不对称，限制官员利益，张扬市场主体权利，用权利去对抗权力，有利于政府官员在管理经济过程中维护市场主体的权益和整个社会的公共利益。从身份到契约的转变有利于塑造政府官员与市场主体之间的平等，政府及其工作人员在制定规章和法律时必须考虑市场主体的权益，市场主体也可以参与政府规则的制定并予以监督，这样，大大降低了行政垄断的发生率。

(三)从政治国家的至上性到市民社会的发展

专制主义是国家主义至上性的代名词。在专制主义统治下，政治国家十分强大，而市民社会始终处于发展不充分的雏形阶段。国家、政府及工作人员的地位被无限抬高，他们的利益成为政府活动的惟一或主要的目标。在此情况下行政垄断不可避免地要发生。规制行政垄断必须根除国家主义至上性的法文化价值取向。为此，必须抑制政治国家的强大，塑造有限政府，最根本是要力促独立于政治国家的市民社会的发展和壮大。政治国家和市民社会是两种具有不同价值目标和行为方式的组织。前者以行政权力为本位，以命令和服从为行为方式的政治组织；后者具有浓郁的经济人特性，它所固有的自由、民主、平等、契约理念使得市场主体具有强烈的反国家干预的动机，同时市民社会也具有“节制个人、地区和特殊利益与需求的实质性市民认同”。⁽²²⁾因此力促市民社会的成长，有助于遏制政府及其所属部门滥用行政权力，有助于多元权力均势的形成。但是，中国的政治国家先于市民社会而成立，经济生活行政化和日常生活政治化倾向显著，使得市民社会不仅发展得很不充分，而且对政治国家具有很强的依赖性。为此，在中国必须进行强有力的、持续的政治经济体制改革，而政治经济体制改革的实质是“把市民社会从国家的监护中解放出来，并确立二者的良性互动关系，确立国家与社会、国家与群体和个人、中央与地方之间的有机均衡与民主整合状态，实现权力与权利、权利与权利及权利与义务的合理有效控制，推动政治民主、经济腾飞和社会进步”。⁽²³⁾因此，市民社会的生成、发展和壮大是规制行政垄断的外部力量。

(四)禁止官商勾结，实现从全能政府到有限政府的转变

行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力排斥或限制一定范围内的经营者，对本不该进行管制的地区或行业进行行政管制的结果，即政府将行政权力的触角延伸到独立于国家的社会自主领域，这是一种全能政府的治理模式，它以集权主义为基础，带有浓厚的国家主义色彩。在这种模式下，官商勾结的现象十分普遍。改革开放以来，对于“权力经商”、“官商勾结”问题，1993年10月9日，中共中央办公厅和国务院联合发布的《关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》针对政企不分的“翻牌公司”所从事的以权经商、强买强卖、垄断经营等问题，明确要求党政机关与所办经济实体脱钩，并规定各类经济实体都不得兼有行政管理和行业管理的职能。遗憾的是，这些改革措施收效甚微。我们认为主要原因是官商勾结的法文化传统非常强大，政府机关及其工作人员缺乏自律。因此，要规制行政垄断，必须杜绝行政权力与经济资源的结合，转变政府职能，实现政企分开，政府撤出原本属于市场调节的经济领域，实现从全能政府到有限政府的转变。市民社会的生成是规制行政垄断的外部力量，那么，实现从全能政府到有限政府的转变则是规制行政垄断的内部力量。

(五)实现人治向法治的转变

中国社会的人治传统导致法律发展的先天不足，使得行政垄断规制的法律制度不健全。传统中国之所以没有法治的法文化传统，究其原因，主要是因为“中国从来没有过独立自主、自由的公民身份，从来未曾有以个人利益为本位的法律文化。在那漫长的时代，身份法或身份规则是一切社会关系的基础，个人历来就是作为宗族的零部件而存在”。⁽²⁴⁾我们认为，法治是一种观念，一种意识，一种价值取向以及一种社会治理方式。要实现法治，首先，必须要实现法制，即“有法可依”。法制是法治的前提，而法治是法制的进一步发展。但遗憾的是，在法治的光环笼罩下，存在一种主张治理而忽视法律建设的倾向，用这种思想来指导行政垄断规制，将会导致社会治理方式从法治向人治的复归。法治模式倾向于用法律抑制国家权力，整个国家机构体系规模比较小，职能较少。正如博登海默所说:“法律制度最主要的意义之一，就是它可以被视为一种限制和约束人们权力欲的一个工具。”⁽²⁵⁾其次，从人治向法治的转变，要求行政机关及其工作人员严格贯彻“有法可依”、“执法必严”、“违法必究”，严格按照法定程序办事，减少恣意，树立法治权威，将行政权力的行使纳入到法治的轨道上来。因此，法治有利于限制政府及其所属部门滥用行政权力，实现权力法定化，有助于减少行政垄断的发生。

【注释】

(1)刘大洪，中南财经政法大学法学院；殷继国，湖南科技学院经管学院。

(2)参见郑鹏程著:《行政垄断的法律控制研究》，北京大学出版社2002年版，第63页。

(3)转引自焦利:《行政法律文化在中国的传承与发展》，载《国家行政学院学报》2002年第6期，第65页。

(4)梁治平著:《法辨:中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版，第136页。

(5)参见刘作翔著:《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第2页；公丕祥著:《东方法律文化的历史逻辑》，法律出版社2000年版，第4页；郑成良:《论法律文化的要素与结构》，载《社会学研究》1988年第2期，第98页；等等。

(6)参见武树臣著:《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第32～34页；慕槐:《法律文化随感录》，载《比较法研究》1989年第2期，第71页；张文显:《法律文化的释义》，载《法学研究》1992年第5期，第9页；等等。

(7)参见张中秋著:《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版。

(8)喻中著:《法文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第41页。

(9)吴思著:《潜规则:中国历史中的真正游戏》，云南出版社2000年版，第2～3页。

(10)孙笑侠著:《法律对行政权的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第4页。

(11)参见郑牧民:《反行政垄断悖论及其消解》，载《行政与法》2004年第5期，第88页。

(12)林端著:《儒家伦理与法律文化——社会学观点的探索》，中国政法大学出版社2002年版，第12页。

(13)参见张中秋著:《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第37页。

(14)Tilly，The Formation of National States in Western Europe，Princeton University Press，1975，p.27.

(15)董炯著:《国家、公民与行政法——一个国家—社会的角度》，北京大学出版社2001年版。

(16)戴炎辉著:《中国法制史》第7版，台北三民书局，第189页。

(17)［日］溝口雄三著，孙歌译:《中国民权思想的特色》，载夏勇主编《公法》(第1卷)，法律出版社1999年版，第7页。

(18)［古希腊］亚里士多德著:《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。

(19)马长山著:《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第43页。

(20)参见喻中著:《法文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第195～200页。

(21)［英］梅因著，沈景一译:《古代法》，商务印书馆1984年版，第105页。

(22)［英］爱德华，希尔斯:《市民社会的美德》，载邓正来、［英］J.C.亚历山大主编《国家与市民社会》，中央编译出版社2002年版，第46页。

(23)马长山著:《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第212页。

(24)范忠信著:《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第287页。

(25)［美］E·博登海默著，邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第377页。