行政垄断的法文化成因解读

二、行政垄断的法文化成因解读

如前所述，中国传统法文化是以儒家伦理型法文化为主，毋庸置疑，它的内容是非常丰富的，行政垄断应该是法文化整体影响的结果。然而，如果在宏观上用高度抽象的法文化分析具体的行政垄断问题，无异于隔靴搔痒，因此，我们只能从法文化视野中选取几个较微观的视点。下文拟从权力的异化、官本位思想、国家主义的至上性、地方政府的有限自治和人治传统等五个方面解读行政垄断的法文化成因。

(一)(行政)权力异化导致行政权力滥用

无论是中国法学界还是西方法学界，人们对权力这一概念尚未达成共识。有学者从法文化的立场将权力界定为:“以合法的强制力为后盾的一个行为主体支配其他行为主体的能力。”⁽⁸⁾在任何社会，权力是而且只能部分是控制社会的工具，它本身是中性的。权力按其性质可以分为公权力与私权力，按其职能可以分为行政权、立法权与司法权等。权力异化是指权力的行使背离了其最初设定的宗旨，主要表现为合法权力异化为非法权力、公权力异化为私权力。与权力异化相伴随的是规则的异化和行为的异化，即制定法和习惯法异化为潜规则、合法行为异化为灰色行为。我国的法文化视野中的权力异化主要表现为:(1)公权力异化为私权力。从历史上看，自夏商周至清朝灭亡，所有的权力其实都是私权力。如《诗·北山》所言“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”。从现实中来看，私权力依然大量存在，此时的私权力主要是指权力的变质，如“以权谋私”、“权钱交易”、“徇私舞弊”等就是当代权力异化活生生的体现。(2)制定法和习惯法异化为潜规则。潜规则即“陋规”、“不当规则”、“恶法”。潜规则源于权力的异化。它也是一种权力运行秩序，但这只是一种另类或灰色的权力秩序。“(官吏)集团垄断了暴力，掌握着法律，控制着巨额的人力、物力……支配着这个集团行为的东西，经常与他们所宣称遵循的那些原则相去甚远……真正支配这个集团行为的东西，在更大程度上是非常现实的利害计算……形成了许多集团内部、各集团之间在打交道时长期遵循的潜规则。”⁽⁹⁾(3)合法行为异化为灰色行为。灰色行为是介于合法行为与非法行为之间的一种权力行为。它是利益主体多元化和社会需求多样化的产物，其实质是权力的腐败与滥用。红楼梦中的“护官符”、厚黑学中的“厚黑行为”，西方国家的政治捐款，当代中国的权力寻租或设租行为等都属于灰色行为。中国是一个行政权力异化非常严重的国度，由于行政权力的膨胀，本为公权力的行政权力被某些行政机关及其工作人员当做谋取私利的工具。可以说，行政权力的滥用是权力异化的必然结果。

行政垄断的特征之一是政府及其所属部门滥用行政权力。行政权力是具有公益性的权力，它是行政主体为履行其公共职能而享有的权力。“凡是行政权力运用的地方，都需要有法律对行政权力的控制。”⁽¹⁰⁾即应依法行政。然而，受中国传统法文化行政权力异化的影响，行政机关及其工作人员打着“公共利益”的幌子行地区利益或部门利益之实，本为人民所享有的权力在行政机关手中成为谋取私利的工具，他们视现行法律于不顾，自行制定地方性法规或部门规章为受管制企业提供“保护伞”，这些法规、规章或法令实为官场上的潜规则。受管制地区或行业中的企业为了获得行政垄断权，千方百计向大权在握的官员行贿，于是，行政权力当做商品出售，在行政权力交易完成后行政垄断也得以产生。可以说，(行政)权力异化导致行政权力滥用是行政垄断产生最为主要的法文化原因。

(二)官本位思想的根深蒂固导致官僚利益本位的泛滥

官本位思想，简言之，是国家一切经济政治活动都必须为官员利益服务的思想。⁽¹¹⁾官本位思想一直是封建社会官员的主导思想。中国社会流行的“父母官”之说实质上反映了中国传统行政权的最大特色是父权主义或家族主义，即官员作为“一家之长”可以为所欲为而不必考虑“臣民”的利益。因此，古代所谓的官与其说是一种职位，不如说是一种身份，“刑不上大夫”就是这种身份所引致的社会不平等的真实写照。官本位制度是官本位思想的制度化，由于传统中国“家国一体”，官本位制度实质是一种家产官僚制(Patrimonial Bürokratie)。“家产官僚制虽表面上具有公家机构的官僚体系，但君侯将国产视为家产，以私有仓廪当做恩赏赐下，臣下为君侯征租，享有手续费等收入。”⁽¹²⁾正因为家产官僚制能够给官僚带来巨额收入，官本位思想在封建社会的中国达到登峰造极的境地，人们通过合法的或非法的途径走入仕途，“科举考试”、“买官卖官”等行为应运而生。虽然，官本位思想随着封建社会的瓦解而逐渐衰落，但它已经在人们头脑中根深蒂固。在改革开放的中国，官僚利益本位还有其赖以存在的土壤，官员利益仍是部分政府及其工作人员活动的出发点与归宿。

在行政垄断当中，由于部分官员仍以官员自己利益作为其活动的指南，这些官员在制定法规、规章或法令时，为了维护本地区、本部门利益及自己的个人利益，滥用行政权力实施行政垄断行为，阻碍了正常竞争秩序的建立和全国统一大市场的形成。这些既得利益者为了让自己永久享受这些利益，想方设法阻挠国家对行政垄断的规制，以至于行政垄断在中国愈演愈烈。我们认为，官本位思想演化而成的官员利益本位是行政垄断产生的根源。

(三)国家主义的至上性导致政治国家侵吞了市民社会

从法文化的角度来认识，传统中国法律走的是一条从氏族(部落)到宗族(家族)再到国家(社会)的集团本位道路。⁽¹³⁾秦统一中国，标志着国家本位主义的形成。从此，“世俗国家逐渐获得统一而抽象的特征:巩固的边界、集权、不同于其他组织的政府官僚体系以及对强制力的垄断等。”⁽¹⁴⁾主权专属于国家，“统一”、“和谐”及“一元化”成为国家永恒追求的主题。这种一元化反对地方分权，主张中央集权。因此，古中国从一开始就是国家凌驾于社会之上，侵吞并同化了社会。传统中国的家国合一、王权族权合一、国家与社会同一的关系遏制了市民社会生存的空间。随着历史的流逝，到了近代，国家主义至上性因为战争动员的推动和民族国家的强化而更加巩固。在以中央集权为主要特征的计划经济体制下，国家与社会不存在界分，国家几乎湮没了社会的自主领域，“国家权力可以根据需要侵入社会的各个领域和个人生活的诸多方面”。⁽¹⁵⁾随着国家权力的扩张，作为国家权力之重要组成部分的行政权力也大量介入社会领域。至此，行政权史无前例地直接控制和干预经济活动，国家主义至上性达到顶峰。尔后进行的政治经济体制改革，国家主义虽有所松动，市民社会也得到一定程度的发展，但从西方社会传入中国的“福利国家”、“合作国家”理论，又在一定程度上要求行政权加强对经济的干预。由于政治国家一直阻碍市民社会的形成与发展，一些本由市场进行调节的经济活动转由政治国家“代劳”，于是，一些地方政府或行业经济管理部门基于“父爱情结”滥用国家赋予其调控经济的职能实施行政垄断。因此，中国传统法文化中的国家主义至上性导致政治国家侵吞了市民社会，个人在国家面前毫无利益可言，国家利益、集体利益和官员利益得到了张扬和释放，由此给政府及其所属部门实施行政垄断营造了良好的环境和广阔的舞台，行政垄断因而在我国大量产生。

(四)地方政府的有限自治导致官商勾结

地方政府的有限自治与国家主义至上性并不是一对矛盾，而是并行不悖的。国家主义至上性虽然强调中央集权，但由于中国封建社会地广人稀，中央政府的控制力比较弱，它只能赋予地方政府有限的自治权来代理其管理国家。因此，传统中国的村社制度比较发达，村社一级官员掌握较多的管理经济的职能。在法律的运作形式上，中央政府因为“力量有限，仅能掌握兵马、财政、户婚、田土及重犯惩罚等事项，至于地方治安、微罪处罚、农桑、工贾及轻微民事争执(钱谷、田土、户婚)等事项，大率委任地方自治及调处”。⁽¹⁶⁾这种地方自治实际上是一种“放任的家族乡党自治的政治形态”，地方官员一般与商人勾结或者直接经营商品贸易，商人们在地方官员的保护之下，从事盐、铁等生产或贸易，这些人往往富贾一方，而地方官员则从商人的进贡中获取收益。诚如日本学者溝口雄三所言:“这些地方精英们是以自身的出身为基础，地方秩序之安定为目的，即为了自身利益而主动地发挥自身力量(财力、能力、社会影响力)从事上述诸事业的。”⁽¹⁷⁾可以说，官商勾结就是行政垄断的最初形式，在改革开放的中国，官商勾结仍是行政垄断的一种表现形式，只是相对隐蔽而已。因此，我们认为，由于受地方政府有限自治的法文化传统的影响，官商勾结在当代中国仍有巨大的市场。换言之，政府及其所属部门滥用行政权力实施行政垄断形式是历史惯性和路径依赖使然。

(五)人治传统导致法律发展的先天不足

人治与法治是相对的概念。法治，众所周知，它来源于近代西方的法文化。早在古希腊时期，亚里士多德就给“法治”下了个经典的定义:“法治应当包括两层含义:已成立的法律秩序获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”⁽¹⁸⁾而人治，简单地说，就是一人之治，即缺乏法治所具有的法的普遍性和至上性两个特征。在封建社会，人治就是凭君主个人的一时好恶来治理国家。传统中国是一个有浓郁人治色彩的国度，缺乏以法律制约权力的法治精神，虽然历史上出现过主张“法治”的法家学说，但这种法治思想关注的核心是权力和秩序，即如何维护君主统治，权利和自由往往湮没于君主的专制独裁统治之下，因而“法律不能不成为附庸，其‘法治’精神也不能不御用”。⁽¹⁹⁾因此，在专制主义的统治下，法律也只能成为人治的“装饰品”，这导致我国法律发展先天不足。新中国成立以后，在高度集权的政治经济体制下，提倡法治也只能是幻想。行政垄断正是由于规制行政权力的法律、法规不健全以及法律在社会中未能取得至上性地位而产生。

综上所述，在行政权力异化、官本位思想、国家主义至上性、地方政府的有限自治和人治的传统精神等法文化的综合影响之下，行政垄断赖以生存的法文化土壤是非常肥沃的。经过上述分析，我们就会明白行政垄断为何在我国屡禁不止、反而愈演愈烈的根本原因。因此，我们在提出规制行政垄断的对策时，如果我们脱离这些法文化传统去谈行政垄断规制问题，收效将会甚微，因为“只有过去才是未来的钥匙”。