行政性垄断概述

第一节　行政性垄断概述

一、行政性垄断的概念

我国在经济转轨和发展市场经济过程中遭遇的最严重的垄断问题不是跨国公司、外资企业垄断，也不是私营企业垄断，而是普遍存在且危害严重的行政性垄断。^[1]作为经济体制从计划经济向市场经济转轨和国家治理从人治向法治转型的最大“副产品”，行政性垄断已成为我国经济持续健康快速发展和市场经济体制进一步完善的制度性瓶颈，破除行政性垄断成为我国当前及其今后较长时期经济体制改革和政治体制改革的重要任务，也是二者工作的主要交集。行政性垄断是行政权力在利益驱动下被扭曲和滥用，从而不当干预市场的结果，本质上是行政违法行为。行政性垄断严重破坏了自由竞争的市场秩序，阻碍了我国统一市场的形成，妨碍了社会资源的优化配置，增加了社会成本，损害了经营者和消费者的利益。另外，行政性垄断还带来了严重的政治和社会危害，阻碍了我国政治体制的改革和和谐社会的构建。可以说，行政性垄断问题不解决，我国的经济民主和政治民主就不能实现。^[2]因此，我国必须对行政性垄断进行严格的法律规制，为我国经济和社会发展创造良好的环境。

行政性垄断是我国学者为与传统的市场经营主体的经济性垄断行为相区别而抽象出来的一个概念，带有鲜明的中国特色。实际上，行政性垄断在转型转轨国家是带有共性的现象。俄罗斯、乌克兰等国家在转型的现阶段同样遇到了严重的行政性垄断问题，这些国家高度重视通过反垄断立法对这种现象加以规制，如俄罗斯2006年颁布的《竞争保护法》单列一章规制“俄联邦行政机构、俄联邦各部门行政机关、各市政当局或被委托行使指定机构职能或权力的其他机构或组织的限制竞争的法令、行为或协同行为”。^[3]行政性垄断也称滥用行政权力限制竞争行为或者行政性限制竞争行为，是指市场经营主体依赖或借用行政机关和公共组织滥用行政权力，二者合力排除或者限制竞争而形成的垄断。我国《反不正当竞争法》第一次对行政性垄断行为进行法律规制，该法第七条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”2008年8月，我国《反垄断法》将行政性垄断称为行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能组织“滥用行政性权力排除、限制竞争行为”，专设第五章进行专门的规定，第三十二条和第三十三条规定行政机关和法律法规授权的具有管理公事事务职能的组织不得滥用行政权力实施限制竞争行为，我国在反行政性垄断立法上取得了诸多突破。

二、行政性垄断的成因

行政性垄断在我国表现突出，其产生的原因比较复杂，既有历史的原因又有现实的原因，既有政治的原因又有经济的原因。计划经济体制向市场经济体制的转轨，官本位的历史陋习，加之我国的行政权力有着干预市场、干预经济的习惯，行政权力制约机制的不健全以及经济管理上的条块分割等错综复杂的因素，催生了中国特色的行政性垄断。具体而言，行政性垄断产生的主要因素有三：^[4]

（一）行政性分利集团的产生是产生行政性垄断的前提

“分利集团”或称“利益集团”，一般是指“一个持有共同态度、向社会其他集团提出要求的集团”。美国经济学家奥尔森在《国家兴衰探源》这一著作中提出并论证了以下观点：允许自由地建立各种组织而又长期没有动乱或入侵的国家，其经济增长受到分利集团的阻碍和危害也更严重。奥尔森认为，分利集团之所以会阻碍经济增长，主要是这些特殊的利益集团具有排他性，它们阻碍了技术进步，资源的流动与合理配置；它们降低了生产经营活动的报酬，提高了社会交易成本而降低了社会经济效益。奥尔森说：“希望采取集体行动以增加其收入份额的组织，不会关心社会总收益的下降或＇公共损失＇。因此，用分蛋糕来比喻社会总收益的分配还不够恰当，更近似的比喻是在瓷器店里争夺瓷器：一部分人虽然多拿了一些，但是还会同时打破一些本来大家可以分到手的瓷器。”^[5]奥尔森这种利益集团的分析特别适合透析中国的行政性垄断。这是因为实施行政性垄断的主体所谋取的利益是一种集团利益，而且行政性垄断的结果也不是增加了社会总收入，而是减少了社会总收入。^[6]由此看来，国有企业和国有控股企业的市场主体^[7]和国家相关经济管理主体不正当地追求经济利益是行政性垄断发生的根本动力。

（二）利益分配制度不合理是行政性垄断产生的外在条件

我国新旧体制转轨是产生行政性垄断的根源。现有的财政政策造成了地区、部门利益的强化。任何扭曲的社会现象都是和经济利益相关联的。改革开放后，地区、部门利益日趋突出，尤其在实行财政分灶吃饭后，本地、本部门企业的经营好坏，直接影响到财政收入的高低，而本地区财政收支的状况，直接与本地管理者的经济收入相关。这种企业效益与财政收入高低的关联性，使企业的生产经营成为政府必须关注的一个重要问题。实践中，当企业在竞争中缺乏竞争力、经济效益受到威胁时，政府、部门往往不是帮助企业通过正确的市场决策增强竞争能力以尽快适应市场，而是直接用行政命令等简单直接的方式限制、排斥或阻碍外地同类企业或外部门企业参与竞争。为达到较好的地方财政状况而追求地方、部门利益的欲望，是行政性垄断产生的内在动力，是行政性垄断屡禁不止的重要原因。

（三）制度约束欠缺——行政性垄断的外生条件

行政性垄断是与产权不明、政企不分、市场体系不完备等现有体制相适应的，它不可能在体制内部自我消化，而只能依靠外界即法律的力量进行规制。由于行政垄断是经济转型时期的畸形产物，它存在着计划经济条件下的合理性与市场经济条件下的矛盾性的双重特征，因此人们对其看法也不统一，没有形成主流观点，在争论中延误了立法时机，即使到现在仍然有少数学者坚持己见，使得行政垄断泛滥。由于我国政治体制改革滞后，法制也不够完善，对行政机关和得到授权的具有管理公共事务职能的组织为寻租而滥用行政权力的制度约束机制存在诸多漏洞，这是行政性垄断长期泛滥的制度因素。

三、行政性垄断的特征

与反垄断法规制的其他垄断行为相比，行政性垄断行为具有以下几个方面的特征：

第一，行政性垄断的行为主体是享有行政公权力的政府及其所属部门。具体而言，主体包括国家行政机关和其他经法律、法规授权、委托行使行政管理权的社会组织。基于行政性垄断和国家垄断的区别，国家垄断是中央政府依据国家有关法律和相关经济政策而实施的合法垄断，所以这里的行政主体不包括中央政府即国务院。但在我国政企还没有彻底分开的现实情况下，国务院的部委有可能为了与其有利益关系的中央企业的利益实施限制竞争行为，所以国务院下属部委不应该完全排除在行政性垄断主体之外。另外，将得到行政管理授权的社会组织列入行政性垄断主体范围，是为了增强规制的准确性和有效性。在实践中，一些社会组织包括公共组织和个别中央企业兼有管理职能和经营职能，更容易利用管理优势为其经营行为服务，谋取垄断地位或者实施限制竞争行为。2004年以来，得到国家一定行政授权的三峡工程总公司与其他经营者合资设立的三峡旅游有限公司，在当时利用垄断三峡工程建设专用公路的使用权从而控制三峡大坝的旅游资源，就是一个典型的案例。^[8]

第二，行政性垄断的实施方式是行政权力的滥用，具有违法性。与经济垄断的市场行为方式不同，行政性垄断是行为主体通过行政手段将行政管理权直接或间接地作用于市场经营活动从而扭曲市场竞争。这种行政管理权的行使不符合法律法规的授权要求，违背了“法无明文授权便无权行政”的法治原则，是滥权的表现，所以说行政性垄断行为具有违法性。从本质上看，行政性垄断行为兼具经济违法和行政违法双重属性，对其加以规制既需要竞争法律制度规范，又需要重视行政法律制度对该种行政违法行为的有效治理。^[9]

四、行政性垄断的主要表现和危害

作为经济体制转轨和国家治理转型的产物和行政权力滥用的结果，行政性垄断在我国有多种多样的表现形式，大多数学者同意按照行政权力的辐射范围和辐射方向，将行政性垄断分为横向分割市场的地区行政性垄断和纵向分割市场的部门行政性垄断。^[10]

地区行政性垄断简称地区垄断，也称为地区封锁，是指某一地区的行政主体为了保护本地区经营者的利益，滥用地方行政权力设置市场障碍，排斥、限制外地经营者参与本地市场竞争的行为。这种地方保护主义是最普遍、最典型的行政性垄断。为了规范和打破地区垄断，国务院在2001年4月21日专门发布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，该规定第4条列举了8种典型的地区垄断行为：（1）限定、变相限定单位或者个人只能经营、购买、使用本地生产的产品，或者只能接受本地企业、指定企业、其他经济组织或者个人提供的服务；（2）在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域边界设置关卡，阻碍外地产品进入或者本地产品运出；（3）对外地产品或者服务设定歧视性收费项目，规定歧视性价格，或者实行歧视性收费标准；（4）对外地产品或者服务采取不同的技术要求、检验标准，或者对外地产品或者服务采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地产品或者服务进入本地市场；（5）采取专门针对外地产品或者服务的专营、专卖、审批、许可等手段，实行歧视性待遇，限制外地产品或者服务进入本地市场；（6）通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，限制或者排斥外地经营者参加本地的招投标活动；（7）以采取同本地经营者不平等的待遇等方式，限制或者排斥外地经营者在本地投资或者设立分支机构，或者对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇，侵害其合法权益；（8）实行地区封锁的其他行为。地区封锁和垄断最大的危害就是把全国统一市场加以分割，阻碍全国统一市场的形成，使社会资源不能在全国范围内得到优化配置。

部门行政性垄断简称部门垄断，是指经济行业部门的政府主管机关滥用其拥有的投资权、资源管理权、企业管理权、财政权等，限制或者阻止本行业内其他经营者或者其他行业经营者从事某种经营活动，限制竞争，使其支持的经营者实现垄断，谋取垄断利润。有关行政主管部门为了保护本部门或本行业的利益，借助经营者和自身存在的隶属关系和利益关系，滥用审批、许可等行政权力，以优惠、保护等措施来实施，限制交易和排斥竞争。部门垄断最大的危害就是将统一的市场进行纵向分割，在行业内资源无法得到优化配置。

单就行政性垄断的危害而言，无论地区封锁还是部门垄断，除了人为地分割市场、破坏市场的统一、使得社会资源配置效率低下，其行为还侵害了经营者的公平竞争权，最终还损害了广大消费者的合法权益。此外，在危害上与经济垄断最大的不同就是，行政性垄断还扰乱了国家行政秩序，行政权力的滥用在经济上往往会获取巨额垄断租金，导致官商勾结，成为滋生腐败的温床。^[11]所以说我国《反垄断法》当前面临的最严峻、最重要、最艰难的任务是反行政性垄断。