《法律哲学》

39.考夫曼:《法律哲学》

【推荐版本】

［德］阿图尔·考夫曼著:《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年6月版。本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann，1923～2001)是二战以后德国最重要的法哲学家之一，是德国法学大师古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)去世前的关门弟子，被评价为德国法哲学领域“一位最优秀的和最具国际声望的代言人”。

考夫曼出生于德国南部齐根(霍恩特威尔)，1941年进入法兰克福大学攻读数学和物理。之后曾服兵役，并在战争中负伤。1945～1946年，在海德堡学习期间邂遇拉德布鲁赫，遂转攻法哲学和法学，这一经历对他的学术生涯产生了决定性影响。

1948年，考夫曼以州第一名的成绩通过了第一次国家考试，并于1949年在拉德布鲁赫门下攻读博士，获全优。在撰写博士论文《刑法责任学说中的不法意识》期间，特别是由于对责任这一紧迫问题的讨论，考夫曼与对其后来的学术事业产生影响的卡尔·雅斯贝尔斯(Karl Jaspers)交往甚密。

1950年起，考夫曼担任盟军德国高级委员会联合区法院刑事辩护人，1951年在斯图加特又一次以州第一名的成绩通过了第二次国家考试，1952年出任卡尔斯厄尔州法院法官，至1959年卸任。他在从事法官工作的同时，还在一个固定的高校任教。从1953年起至1960年，他兼任海德堡大学法学导论和刑事诉讼法课程主讲人，并于1957年开始作为司法部顾问被委派于海德堡大学，任学院助理，同时研读哲学(主要受业于加达默尔(Gadamer)和勒维特(L9with))。与此同时，考夫曼撰写自己的教授资格论文《责任原理》，以此论文，他于1960年在海德堡大学获得教授刑法、刑事诉讼法和法哲学的资格。

1960～1969年，考夫曼被聘为萨尔州大学的正教授，并被任命为该大学的法哲学和社会哲学研究所所长。考夫曼和他的朋友维尔纳·迈霍菲尔(Werner Maihofer)对这个有着标准图书馆的研究所的创办和扩建贡献极大。在这9年的岁月中，考夫曼与他的同僚们不断研讨专业问题，教学和研究活动成果极丰。1969年，他遵从慕尼黑大学聘请，接过卡尔·恩吉施(Karl Engisch)的教鞭，担任正教授并执掌法哲学研究所，并在今后的20年间，将之建设成了一个在国际上领先的法哲学研究所，并拓展至“法律信息学”领域。

1971～1973年间，考夫曼先后任慕尼黑大学法学院副院长、院长。1980年，他获得拜因科学院哲学——历史类终身会员资格。1989年4月1日退休，2001年1月被授予联邦一级十字勋章。2001年4月11日，考夫曼在德国宾丁寓所逝世，享年78岁。

他的文章著述约650部，主要涉及法哲学和刑法学领域，代表性的有:《自然法与历史性》(1957年)，《责任原理》(1961年)，《法的本体论结构》(1962年)，《类比与事情的本质》(1965年，1982年第2版)，《正义的程序理论》(1989年)，《后现代法哲学》(1992年第2版)，《法哲学》(1992年)，《法律获得的程序》(1999年出版)等等。其大部分作品已被译成英文(美国、澳大利亚、印度和加拿大)、法文、意大利文、希腊文、荷兰文、西班牙文、保加利亚文、土耳其文、匈牙利文、中文、日文及朝鲜文。考夫曼还得到法学学科之外学术界的高度关注和认可。他不仅被授予法学名誉博士(东京大学、雅典大学)，还获得哲学名誉博士(纽约Yeshiva大学、悉尼大学)和神学名誉博士(波兰卢布林大学)之荣誉；还曾是巴伐利亚科学院及众多外国科学院和科学协会的成员。考夫曼在国际法哲学和社会哲学协会(IVR)担任名誉主席，并兼任IVR德国分会主席、名誉主席以及作为IVR拜因支部主席。

【内容精要】

《法律哲学》一书是考夫曼的一部比较重要的作品，其中文版由台湾学者刘幸义等翻译，共二十章。其所涉及的问题广泛，但重点在于实质内容的法律哲学，探讨“提出我们时代难题”的“原本的”题目。

考夫曼在第一章(法律哲学的本质、任务与体系地位)中说，法律哲学是有关应然法律即“正当法”与“公正法”的学说，或者说是探讨正义的学说；它“超越体制”，仅对现行的有关正面价值与负面价值进行哲学思考，探讨法律的根本问题，并以哲学方式反思、讨论并进而解答之。需要指出的是，考夫曼认为法律哲学是哲学的分支，而非法学的分支，所以它不同于法律信条论。由于“正当法”、“正义”是法律哲学的题目，故什么是正当法，如何认识及实现正当法成为法律哲学的任务。

作者在第二章里对法律哲学、法律理论、法律信条论三者进行了比较和区分，认为法律哲学与法律信条论的区别在于:后者一直在“体制内”论证，而前者对现行法采“超越体制”的立场。作者“例示性”地探讨了法律理论的两个思想:纯粹法学与立法理论。他认为法律哲学与法律理论的区别点在于:前者属哲学范畴，而后者则属法律思想范畴。

法律哲学不能仅是思辨，还必须以经验为支点，即通过“案例”认识并讨论“难题”。但是法哲学的案例是出现在历史中的，所以作者紧接着在第三章中对欧洲法律哲学的历史进行概述，并对各种理论、流派进行简要评价。书中指出了一个重要的问题:人们是否可自由地处置法律(权利)，或者人们创造法律的行为是否必须受到限制。而对此做出不同的回答就产生了两种重要的“见解”，即“自然法”论和法律实证论。

但是，作者在第四章里指出，在自然法论与实证法论之外尚有“第三途径”，而寻找这“第三途径”便是今日法律哲学之课题。就自然法学说而言，其所称之法律是客观可认识的，存在于自然规则、神法与理性之中。但依法律实证论的看法，法律的内容都是任意性的，因而是“不存在”的，至少它的内涵是不明显的。相对于此，主张“第三途径”的人认为，法律整个的具体内容未必是明显的，但要有特定结构、原则，或者仅对“不法的论证”作否定性的评价。(第55页)于是，作者介绍了寻求“自然法论与实证法论之彼岸”，即“第三途径”的几个理论:拉德布鲁赫的法律哲学，法律诠释学，法律论证理论，“一般法律原则”的理论，以及非常简要的“批判法学研究”。

在第五章里，作者通过对法官与联邦法院的工作内容等实务性问题进行了分析，并揭示法律实务在方法论上的困境，从而从法律实务方面思考法律科学理论，同时指出法学的科学性“只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”，并在第六章中通过对法学逻辑和方法论的基本问题所进行的阐释，对法律发现过程的合理分析进行了进一步的探讨。

第七章是关于“一般法律学说”的论述。在此，作者着重进行的却是“一般法律学说远离法律哲学意义”的反思。一般法律学说的核心议题是法律概念，而法律概念可分为:基本法律概念，亦称“原本的”或“纯正的”法律概念；“非原本的”、“非纯正的”、“与法律相关的”概念。

考夫曼认为法律的实现过程包含有“两个世界”:一个是“生活事实的日常的世界”，一个是“规范的法律世界”，而世界不能“外于语言”而存在，它要“透过语言”，因而法律语言至关重要。他在第八章中论述了“一种作为法律的语言理论的法律理论”，探讨法律语言的结构等问题，同时论证了“归责”在法律的实现过程中是一种沟通的过程。

在第九章中，作者论证了法律与制定法——名目论的与实在论的法律概念，并回顾了法律概念与现代制定法概念的发展历史，展望了法律概念的“再一次”发展:法律概念的阶层构造，从而为读者揭示出一种“实然与应然”的关系。

考夫曼认为一般人无须对法律概念做很深的理解，而将其视做人类理念在其三种显现形式中的反映。在此基础上，理论上存在着一种较广泛的共识:法律理念是法律的最高价值，即正义。他在本书的第十、十一、十二章中分三个方面对此进行论述:正义作为平等(交换正义)——正义与衡平，正义作为社会正义(公益正义、合目的性)，正义作为法律安定性(法律和平)——法律理念的内在紧张。考夫曼以三章的篇幅来论述正义之为法律理念，足见其对正义及其内容之重视，正如他在本书第二版序言中所说:“再度重复一次，我认为正义的内容太重要了(其重要性绝不低于共同体之可能的正当程序)，以至于不应将它完全交付给——必然的——偏颇的政治人物。”考夫曼还强调，本书的核心重点在于“实质内容的法律哲学”，反对绝大多数的法律哲学家不重视内容，而认为“内容与形式是同样重要的”。

作者在第十三章(法律效力——反抗权——人民不服从)中简述了人格法律效力理论之后，分别阐释了不法国家内之反抗权与法治国家内之反抗权(特别是人民不服从)。

对于“道德”概念，作者采美国用字“mores”，指“一民族或族群共同之行为方式且对之不遵守会受到制裁”(第305页)。但是在第十四章(法律与道德——道德、惯例、风俗、习惯——补助性原则)中，考夫曼认为道德的含义很难界定，只能透过与其他相关行为规则如法、风俗、习惯、惯例等的比较，而或多或少的得以理清。作者亦如是论述，章末还对补助性原则作了重点解释。

对于法外空间学说，目前仍无通说，而且在理论与实践上仅具“边际”意义。考夫曼在第十五章中提出自己的观点:“法外空间学说”所涉及的行为是与法律相关的且应由法律所规范的行为，而此种行为既不能适当的评价为合法的也不能评价为违法的。在此，考夫曼认为，法外空间并非指“法律没有规定”，而是指“法律没有评价”。

考夫曼在第十六章(自由之判准)中说道，社会正义、人权、人类尊严甚至责任及罪责都根源于人类自由。他对康德的自由为“超验之理念”的观点进行了评述并阐释了展现自由的类推程序，总结各种论断之后认为“在知性领域(与属于法律广泛的领域中)具有足够理性的根据是以人的自由作为判准”(第345页)。并指出实践是自由的基础，而自由又是人的自律及尊严的基础。

作者在第十七章(战争与和平)中总观当代世界局势，提出了三个观点:和平主义；“军人是谋杀者”的论断是严重错误的；反对制造核武器及以此相威胁。随后作者对“正义之战”的学说进行评析。在此，考夫曼还认为一个科学家除了唯一的论证力量之外，不应有任何权利。

本书第十八章是关于法律哲学的现代思潮。作者对正义之程序理论与真理性认识理论进行了对比阐述，指出目前后者仍占优势，但挑战的声音越来越多。而在第十九章(实体上论证之程序正义理论导论)中，作者指出程序理论的正确观点，论述了理性价值认识的三项基本原则:论证原则、共识原则或聚合原则、无法避免错误原则。

第二十章标题为:宽容原则——多元风险社会的法律哲学，是作者原本打算出书的专题。考夫曼认为积极意义的宽容原则是指:确信地肯定他人，即使是在真理问题上，也要把他人视为一个相同价值的人。但宽容并非毫无界限，也不是不计任何代价的容忍。他指出，真正具有决定性的问题应该是:“对于真理问题我们是否也能够宽容，后者在此问题上，不宽容是不被要求的?”当有人主张自己拥有完全且绝对的真理时，宽容是被排除的。作者对“宽容原则”与“风险社会”及二者的关系进行了哲学反思，强调正因为我们面临“人口爆炸”的威胁，宽容原则越来越重要。他认为宽容是人类的命运甚至是存活问题，并最后以“宽容的无上命令”结束本书:“如此行为，是你行为的结果与最大可能避免并减少人类穷困相互契合。”(第476页)

通过《法律哲学》一书，考夫曼抓住当代“典型的题目”进行了法律哲学思考，从最基础的法律哲学概念演绎，到前沿的克隆人问题；除法学知识外，还包括哲学、社会学、政治学、自然科学及现代科技的内容。正如考夫曼所说，本书不是教导读者耳熟能详且一再出现的信条，而是教导法律哲学思想且鼓励积极共同参与。本书正是我们有必要“以积极的态度共同思考”以期有所收获的“良书”。

【延伸阅读】

［德］考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版。

［德］考夫曼:《后现代法哲学—告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版。

［德］考夫曼:《古斯塔夫·拉德布鲁赫传》，舒国滢译，法律出版社2004年版。

【精彩片段】

法外空间:法律上有规定，但无评价

所有这些没有一点是正确的。这些攻击并没有针对法外空间学说，而是对抗一幻想。法外空间并非意指“法律没有规定”，而是指“法律没有评价”。不可误认的是，“法外”一词非常不适当，且因而引起误解。几乎所有的法律外行人将“法外空间”理解为一个法律规范之外的领域——这不令人诧异，因为“不罚的”与“刑法未规范的”之区分，对他们是陌生的。当然，也有一些赞成法外空间学说的人，其表达并不明确——因为法律对一些行止根本不感兴趣，这些法律没有规范的行止，在法律理论上称为“法律上空的”。这些行为与法律无关:吃食、饮用、睡觉、散步。

……

反之，法外空间所涉及行止，系与法律相关的且由法律所规范的，然而此行止既不能适当的评价为合法的，亦不能评价为违法的。以“没有禁止的”用语来表达此一“复合的行止”，并不完全正确。法律没有评价的地方，不再使用此一语言规则，才对。(第321～322页)

宽容的界限

宽容并非毫无界限，它不是不计任何代价的容忍。有效的法律必须予以遵循，违背法律，特别是犯罪，是不能容忍的，而非人性者不能有所主张，乃属当然之理。人们经常可以读到，对于不容忍决不能加以宽容，例如Gustav Radbruch谓:是啊宽容，“只是对不宽容的不予容忍”；又如Karl Jaspers谓:“对于不宽容待以不宽容(是)必然的”；另Werner Maihofer谓:“对抗不宽容的体系只有用不宽容的政治。”反之，应加以质疑者，当人们说道，宽容不能忍受不宽容，这是自相矛盾的。例如Hans Kelsen(凯尔森)在此意义上认为，宽容的本质在于，民主可以经由多数决而予以自我废除。但这点无疑是不正确的。当宽容的人说，他对于不宽容不予宽容，在逻辑上并不矛盾，因为此项陈述处于一种客体与高层次的阶层关系中。不过，由此尚且看不出，为什么人们对于不宽容的人原则上且总应该不予宽容。Theodor Maunz认为，不宽容的人，因其侵害人类尊严，所以不能主张合宪的权利，此项见解可以确定是不恰当的，在一个法治国家里，即使是犯罪者亦不完全丧失此等权利。宽容系根植于自由的理念，当不宽容的人未危害宪法所保障的自由时，诚如John Rawls(罗尔斯)完全正确的指出，“并无理由……拘却他的自由”。Manfred H－ttich甚至进一步认为，一个连一点不宽容都不给予空间的社会，是不具备自由的精神的。(第462～463页)

“单纯对错误的容忍，不是纯正的宽容”

于此情形下，接近错误现象的道路被铺平了。教条论上的宽容理论认为错误是一种弊端、不快、不正当，甚至是一种恶害，也就是完全负面的东西。即连对宽容问题的合理化有着贡献的B9ckenf9rde(博肯弗尔德)也认为，相对于真理，错误在道德上并未享有权利，但为了自由的缘故，法律可予宽容，应该不是这样才对。真理于自由的关系是另一回事，因此在探索真理时所犯的错误，并非全然都是负面的。

相反的，在认识理论上，错误具有重大意义。我们能够辨别错误本身，便是一个非常强烈的征兆，表示我们有追求真理的能力。尤有进者，正因为我们在探寻真理时必须与他人讨论辩难，所以错误是一个“剖析”真理的重要时机。Jaques Maritain(马里坦)曾有一次说得相当好，错误就像灯塔，它可以帮助人们避开礁石而航行。他人的错误，我加以批判，但被忠实讨论的错误，对我本身是一种帮助，同样的，我的错误对别人也是一种帮助。每一个研究者都可以证实，被确认为错误的理论，是发掘真理完全且重要的前提条件。于此所指称者，不仅仅是尊重“错误的信念”，此项信念尽管受到尊重，但仍被看做纯然负面的东西。我所指称者，乃别人与我一样都是以真理为目标，因此别人在错误上同我是兄弟。

至于如许多人认为的，爱是否属于宽容，我暂且不论。无论如何，属于宽容者，乃承认并尊重他人是一个人，不仅是为了他的人类尊严——这是当然的——而且是因为我认为他也是在追求真理。相当类似的看法如Alexander Mitscherlich(米切尔利希)，他说:“宽容……是为了更了解他人而容忍他人……”宽容“不是自由竞争的无利益”。但是要再次指出的是，于此不能有所误解，宽容不是表示，我接受别人、他的见解、他的行为，我同意他。而是当我不如此做的时候，宽容必须发挥作用。(第466～467页)

【名言佳句】

并不需要每位法律人都成为专业的法律哲学家。但每位法律人至少应当有一定法律哲学的品位，借以扩大他的“难题意识”。(序言第1页)

本书不是教导大家耳熟能详且一再会出现的信条，而是教导法律哲学思想且鼓励积极共同参与。(序言第2页)

法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程。(第90页)

法律也是一个“世界”，或者我们可以说:当法律“被使用”、被实现，往往联系两个世界:与法相关的生活事实，这种日常真实的世界与一个以应然规范为内容的法律世界。透过法律的实现，使应然与实然相联结。是的，“法律是应然与实然的相当”。(第170页)

属于宽容者，乃承认并尊重他人是一个人，不仅是为了他的人类尊严——这是当然的——而且是因为我认为他也是在追求真理。(第467页)

错误就像灯塔，它可以帮助人们避开礁石而航行。(第466页)

被确认为错误的理论，是发掘真理完全且重要的前提条件。(第466页)

(魏栋培)