周祯祥[1]
用哲学的眼光来讨论法律和逻辑之间的关系，不同的哲学会衍生不同的法律，进而又有不同的有关法律的逻辑。在众多的哲学理论之中，美国实用主义哲学对法学和逻辑似乎有一种特别的偏好。本文即是在这一哲学视野下，来对法律和逻辑这两个不同的认知对象予以讨论。
一、实用主义：诉诸行动的知识进化论
实用主义一词最早为美国逻辑学家皮尔斯（1839—1914）所用，他的原创意义是“行动所依据的信念”，这是皮尔斯借用更早的实用主义思想先驱莱特（proto‐positivist Chauncey Wright（1830—1875））关于信念的看法而来的。[2]1870年早期，皮尔斯就开始使用这个词，但这个词的传布则是另一位美国哲学家詹姆斯（1842—1910）的功劳，主要由于詹姆斯的传布，实用主义思想才成为一场哲学运动，并因其在美国和世界的广泛影响，特别是因为它在历史短暂的美国本土产生和发展，被称为体现美国精神的哲学（前美国国务卿基辛格语）。如果有人问，美国本土有什么哲学?那就是实用主义[3]，一种如何确定信念，如何将信念付诸行动，如何从信念和行动的经验中进行推理的哲学。实用主义的基本原理，詹姆斯把它称作皮尔斯原理，对于这个皮尔斯原理，詹姆斯有以下一段明晰的说明。
“要弄清楚一个思想的意义，我们只需断定这思想会引起什么行动。对我们说来，那行动是这思想的唯一意义。我们所有的思想差别，无论怎么细微，其根本的明显事实是：所有这些差别，没有一个会细致到这种程度，以致它们不是在于可能的不同的实践，而是在于什么别的。我们思考事物时，如要把它完全弄明白，只需考虑它含有什么样可能的实际效果，即我们从它那里会得到什么感觉，我们必须准备作什么样反应。我们对于这些无论是眼前的还是遥远的效果所具有的概念，就这个概念的积极意义而论，就是对于这一事物所具有的全部概念。”[4]
和这个原理紧密相连的另一个实用主义原理是皮尔斯的连续性原理：我们在最大限度上假定事物是连续的。这和莱布尼兹关于“自然界不跳跃”的进化观，几乎是完全一致的。[5]这个原理反映了实用主义认真地接受了达尔文的进化理论，并把这一进化理论运用到自身的哲学之中。
由实用主义的这两个原理，可以自然地感觉到，我们由信念导致行动，行动的经验又不断地积累新的信念，因为这些东西都是连续的，所以我们的一切基于行动的认知，一切基于人类行动的知识都由这个连续进化的过程而形成。只要人类在思考、在行动，这个进化过程将永无休止。
实用主义诉诸行动的知识进化论，自它于20世纪初期传布开以来，在许多领域都可以找到例证，但让我们感到惊奇的是，它一开始就和法律和逻辑这两个看似决然不同的领域，有一种天然的割舍不开的联系。
霍尔姆斯（1841—1935），皮尔斯和詹姆斯同时代人，1902年至1932年任职美国首席大法官，被认为是美国历史上最为杰出的伟大执法者之一。[6]当然，也有很多评论从针砭角度来讨论霍尔姆斯，认为他是一个轻视道德，有种族歧视和性别歧视倾向的美国官僚，把他看作是恶毒犬儒主义的代言人。[7]但这一点是肯定的，离开霍尔姆斯，谈美国法律几乎是不可能的。而论及美国的实用主义，霍尔姆斯和美国实用主义也有不解之缘。如果说实用主义是体现美国精神的美国哲学，那么实用主义法学无疑是真正的美国法哲学之开端。
1869年，詹姆斯还在欧洲，他从柏林写信给霍尔姆斯：“当我回到美国的时候，让我们建立一个哲学团体以便经常聚会，这个团体仅讨论那些最高的并且是最为广泛的问题—它仅由波士顿最棒的那些人来组成。”[8]詹姆斯想建立起来的这个团体，就是后来在1871年成立的坎布尼奇形而上学俱乐部。在皮尔斯《实用主义和实效主义》的论文中，他调侃地提到当时的霍尔姆斯：
“正是在19世纪70年代早期，在老坎布尼奇，一群年轻人半带嘲讽、半带挑战地自筹了’形而上学俱乐部’——因为当初怀疑主义正甚嚣尘上，对一切形而上学都嗤之以鼻。我们常常聚会，有时在我的书房里，有时在威廉·詹姆斯的书房里。我们有些旧时的同事可能不喜欢我们今天将这些年轻时的放浪行为公之于世，虽然这些行为也是有所约束的。不过，我相信，霍尔姆斯先生对我们荣幸地提到他这个成员不会以为有什么不妥之处。”[9]
哲学上的经典实用主义即发端于这个形而上学俱乐部，很明显，霍尔姆斯从一开始就涉及这个实用主义的哲学运动。尽管霍尔姆斯后来离开了这个俱乐部，他似乎从来都没有把自己看作为一个实用主义者。然而，他关于法律的一些基本思想，他在他著名的论文《普通法》和《法律之路》中所表达的法学观念，毫无疑问渗透着实用主义。
如同我们在前一节所表明的实用主义基本观点一样，霍尔姆斯在《普通法》一书中这样来论述他关于习惯，信念和规则的产生过程：
“远古时代人的习俗、信仰和需求使一条规则或者准则得以建立起来。在随后的数个世纪中，这些习惯、信仰和需求逐渐湮灭，而规则却留存了下来。制定规则的原因早已被遗忘，而对规则本身，仍会有众多聪慧的头脑不断探索着，究竟如何给以解释。”[10]
霍尔姆斯的这段论述，显然在两个方面都具备经典实用主义的基本特征。
首先，法律不是简单的经验积累，它需要创造性的思考和实践
现行的法律规则取决于过去，但依赖于历史的经验则是一种错误。我们必须用充满创造力的心智去探查过去的规则究竟何为，想当然地以为这规则过去如此，它也就从来就是如此，这不是霍尔姆斯的法律观。即使是过往经验被我们视为当然的东西，按照霍尔姆斯的说法，它也是“过去的人们经过艰苦卓绝的奋斗或思索才得来的”。[11]所以，我们必须用一种创造性的心智来探查过去的规则，并为当下的世界提供便当的，能够服务于人的生活的法律规则和法律行动来。
尽管霍尔姆斯的坏人——预期理论到现在仍然是一个在道德层面上有许多争论的法律理论，但具有很强的实际操作特性，具有启迪心智的创造力却是再明显不过了。
这种对待法律规则的态度，也恰恰和实用主义哲学所提倡的诉诸行动的信念观交相辉映。霍尔姆斯把对法律理论的探讨趋向创造性地行动和实践，这和他讨论法律起源的基本出发点是分不开的。这就把我们引向了他的法律理论的另一个和实用主义相同的特征。
第二，霍尔姆斯关于规则程式观念陈述的理论出发点和实用主义哲学高度一致。
由习惯信念和需要的推动会产生规范今后行为的规则或者程式。旧时期的习惯信念和需要是以法律规则的形式存留下来的，时光的流逝虽然可以改变、可以消失我们已有的习惯信念和需要，但它总要以某种规范的形式保留下来。或者沉淀为文化习俗，或者累积为典章制度。这可以用另一段霍尔姆斯有名的语录来验证：
“法律的生命不是逻辑而是经验。可以感受到的时代的要求、盛行的道德和政治理论，明确的或不自觉地对公共政策的直觉，甚至法官们与其同胞所分享的偏见，所有这些都影响着约束人们行为的那些规则的决定过程，其作用丝毫不亚于三段论。”[12]
时光的流逝势必沉淀下带有时代印痕的一些规则，规则就这样延续下来。这些在时光流逝中，脱离了原先生存环境，顽强存活下来的规则或者程式，霍尔姆斯将其称之为规则中的幸存者，宛如达尔文的适者生存，物竞天择的观念。这反映了我们前面提及的实用主义知识进化论的信念，使得霍尔姆斯所设想的社会规则和程式的形成过程，具有皮尔斯所设想的连续性特征。同时，非常明显的一点是，霍尔姆斯把人们在生活中的经验，看作是社会规则得以形成的最为重要的因素，这正是经典实用主义哲学最为基本的理论前提。看詹姆斯的《实用主义》，你甚至可以说，他论述的简直就是和霍尔姆斯几乎完全相同的东西。
“实用主义代表一种在哲学上人们非常熟悉的态度，即经验主义的态度，在我看来它所代表的经验主义态度，不但比素来所采取的形式更彻底，而且也更少可以反对的地方。实用主义者坚决地、断然地抛弃了职业哲学家的许多积习。它避开了抽象与不适当之处，避开了字面上解决问题，不好的验前理由，固定的原则与封闭的体系，以及妄想出来的绝对与原始等等。它趋向于事实、行动与权力。这意味着经验主义的气质占了统治地位，而理性主义者的气质却老老实实地被抛弃了；这就意味着空旷的野外和自然中的各种可能性，而反对独断，人为和假冒的最后真理”[13]
因此，霍尔姆斯的法理论，天然地和实用主义有着紧密的联系。
那么，实用主义法学如何看待法律的演化呢?进化的更新的法律规则进程可以用不同地区法律演变的过程，特别是从美国法律的演变过程中得到说明。
三、法律的经验演化
我们现在从实用主义法学的角度出发，讨论法律的经验演化的问题，特别关注的法律演化是美国法律的经验演化。美国虽然是个年轻的国家，但它的法律系统并不是仅从本土产生的，它有一个比其自身历史更长的法律演化过程。目前还没有材料从全球的角度来说明美国法律生成过程，但有一点却非常清楚，美国在很大程度上受到欧洲法律进化的影响。欧洲法律史上的一个重大转折点，我借用新经典实用主义的一个代表人物苏珊哈克教授对这个问题的描述，可以概略如下：
如何理解欧洲的英国法律系统和大陆法律系统的差异呢?哈克对这个问题是这样论述的。[14]1215年，第四届拉特兰教堂议会[15]作出决定，禁止教士参与使用誓言和神判法来进行的法庭审判。自此之后，同是欧洲，但处于不同地域的英国和欧洲大陆出现了两种有区别的法律系统。大陆法庭开始趋向于正规法律（canonical law）和正式审讯（inquisition）的模式，而英国法庭则开始了趋向于陪审团审判（jury trial）的模式。这两种模式，经过许多个世纪的发展，到现在都演化为所谓的法律辩护系统（adversarial system）。
法律进化的一个特异案例可以在今天的一个群岛，根西群岛（Guernsey）[16]上的法律体系中得到说明。在这个地处英吉利海峡中间，既接近英国，又接近法国的群岛上，英语是其通用语言，但它的法律语言是法语。[17]所以这个群岛的法律体制，混合了英国和大陆国家不同的风格。例如，它有一个由12人构成的地方法官团（jurats），这个法官团成员由官方依据一定程序正式任命，一经任命就工作到70岁。地方法官团负责判定在根西群岛上的皇家法庭案件中的事实认定方面的问题。
不仅仅是欧洲，在亚洲也出现因环境经历的不同，法律演化的结果有差异的案例。
印度和巴基斯坦都曾经是英国的一个统一的殖民地，1947年之后，印巴分离并各自独立。它们独立后所制定的法律都依照的英国法律模式，从法典角度看这两个国家的法律应该是等同的。但是，经过近60年各自地域的经验演化，这两个国家的法律已经是绝然不同了。到现在，印度的法律系统差不多完全法典化，非常类似于一个民法系统；而巴基斯坦的法律系统依然很清楚地是一个普通法系统，但已经融进了不少的伊斯兰法律的因素。[18]
我们把视线移到美国，限于篇幅，仅仅关注极小一部分美国法律的历史演化。
历史总有一些偶合，欧洲法律系统自1215年演化为欧洲大陆的正规法律系统和英国的陪审团审判系统两种趋势。同样是1215年，英语世界还出现了世界上第一部宪法：英国大宪章。1215年，以英国金雀王朝11任国王约翰王收复失地战役为导火索，英国贵族们联合起来，迫使约翰王在伦敦城外的沼泽地上签署了被后人视为英国自由传统的《自由大宪章》。自此之后，凡不能提供可靠之人证与物证时，英王代表不得单凭自己凭空的指控将任何人送交审判。[19]美国宪法在一定意义上，是这一基础的产物。
大宪章之后几个世纪，英国清教徒由于在本土受到的宗教迫害大量移居北美。移居北美的英国人并不喜欢英国作为一个帝国的殖民统治，他们恼火英国当局强制征收他们的税款，他们焚烧模拟像，抵制英国货。这种反抗的结果是北美的一些殖民地，脱离了英国而成为独立的国家，并于1777起草了规定国家权限的《联邦条例》。1787年，“以修改《联邦条例》为唯一的和明确的目的”、“使全国体制足以应付政府的紧急事务和保全联邦”为名义，在费城签署了美国宪法。1789年，美国联邦政府以这个宪法为基础得以诞生。
美国宪法从诞生之日起就在美国法律实践的进程中不断地予以修正，后续的经验催生着新的法律条款，我们以美国宪法第一修正案（1791）为例。
原初的美国宪法并没有提到宗教问题，不到二年，由詹姆斯·麦迪逊起草的宪法修正案提出了以下条款：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论……”[20]这个修正案1791年得到确认，恰好是在弗吉利亚州国教予以废除之后。在这个州，麦迪逊和杰弗逊一直在从事这个废除国教的活动。这一条款实际上是为一个新国家设计的，在这个国家中，所有的人都是基督徒，但属于不同的基督教派。这些基督徒来自英国，他们逃离英国的宗教迫害来到美国。他们的底线想法是，为了防止宗教迫害就得废除国家宗教，宪法修正案的第一条款正是满足这一想法的产物。
现在，我们正生活在一个几乎看不到差别的国度里。在这个国家中，有形形色色的宗教类别，基督教的，非基督教的，有神论的，无神论的等等。但也是在这个国家中，大多数青年人都在受教育，不是他们的家庭，也不是教会的学校在教育他们，而是公共学校在教育他们。法院会发现他们自己正面临着需要他们回答和判定的问题，如果宪法赋予美国公民宗教自由的权利，那么，我们用公共的费用是给孩子们以数学的补充教育，还是给教会学校的孩子以读物，这些教会学校是遵照某个宗教而创造出来的。或者我们换一个说法，在公共学校读生物进化论的不信进化论的那些人，和坚持在高中公校讲进化论的那些人，他们都是不合美国宪法精神的宗教组织的信徒吗?
这个问题恐怕不是容易回答的，它等待着我们新的经验和新的信念。我们还是把对法律演化的讨论迁移到另一个领域，科学证据的领域。
法律的演化在证据学领域更容易找到有趣的范例，在我们这个信任科学的时代，科学测试在法庭证据中的作用也是一个逐渐进化的过程。旧的经验是我们的基础，我们又总是在新经验的推动下，用更为完善更为科学的新法规来取代旧的，我们曾经高度依赖的法规。
在美国司法界，Frye规则[21]曾经是美国普遍采用的一个科学证据规则，回顾一下这个规则的演化过程是有趣的。该规则1923年引入法律界，起初几乎没有人采用，但随后是到处在采用，特别是那些相关于复制证据的案例。于是这个测试方法渐渐传布开来，到1980年代早期，在美国29个州都认可运用这个科学测试规则Frye。但是到了20世纪的90年代，又有了基于新测试的新规则，这个测试就是Daubert测试[22]，以及判定测试的标准Daubert规则，Daubert规则1993年之后取代了经过七十年运用的Frye规则。[23]
法律的经验演化是一个鸿篇巨制，暂且只讲这么多。由上述演化的简单描述，给我们留下的一个最具哲学意味的问题是：人的经验行动在法律中的不断反映，是概念的不断演化呢?还是自然的不断演化?抑或是其他什么东西，由自然和向往自由的人类构成的共同演化?英国传统的美国法律系统（Anglo‐American system）我们到底应该如何来评论它?这可以使用霍尔姆斯在《法律之道》中的一段话：如果你要理解法律，你必须要做的事情是：
“读那些伟大的德国法学家的著作以便明白，如果我们把康德和波拿巴相比，今天这个世界，被康德所管辖的东西比被波拿巴所管辖的东西多多少。”[24]
这是耐人寻味的对比，寓含着种种耐人寻味的解释，我们还是把这个对比放在一边，换一个例子来考虑法律进化。
仍然以美国宪法第一修正案为例，在美国宪法第一修正案中倡导的宗教自由概念，在观念起源上更多的归之于这两个人。一个是英国哲学家洛克（1632—1704），他1689年出版的《论宽容》是宗教自由思想的先声。另一个则是英国出生，后终其一生在美国生活和思考的神学家罗杰·威廉斯（Roger Williams，1603—1683）[25]，他因为与洛克很不相同的生活经历，具有比洛克更为彻底的宗教自由观念。正是威廉斯在美国特有的生活经历和实践，美国宪法第一修正案的宗教自由思想最主要应该来自威廉斯的自由观念和宗教实践。[26]
这应该为我们理解法律观念进化提供另一条思路，法律观念作为一个文化现象，它是我们人类文化进化的一部分。它也许不全是一个自然进化的过程。有时候，一个时代的文化进化，更需要人们审慎的构想和有效的规划与实施。也许，我们人类的文化进化不需要诉求神学的目的就可以得到说明；也许，人类特有的文化现象，在人类的法律实践中最容易得到合理而又系统的说明。
四、法律中的逻辑
依据传统的法理学观念，逻辑从来都是法律的根本。按照和霍尔姆斯同时代的法学家，哈佛大学法学院首任院长兰德尔（1826—1906）的说法：法律如果能够作为一门科学，没有逻辑的支撑，它就在大学教育中没有位置，它只能是由工匠传授的一门技艺性职业。[27]霍尔姆斯用他那著名的语录颠覆了法律的这一传统：法律的生命不是逻辑，法律的生命一直是经验。但是，一个非常有趣的现象是，实用主义哲学家崇尚经验和实践的同时，他们大都精于逻辑。在实用主义这条线上的哲学家，从皮尔斯开始，历数各个时代称为实用主义哲学家的学者，也大都是逻辑学家。皮尔斯在很多领域都有他创造性的思考，但他独以逻辑学家的身份来表白自己。本文作者一直为这样一种联系而惊异，但在这篇论文中，我们暂且搁置这种惊异，把我们的讨论引向有关法律的逻辑。
在霍尔姆斯主张法律的生命是经验的时候，法律观念正处在一个重大的转折时期。一个非常奇异的巧合是，1880年前后，逻辑学也在这个时候发生了重大的转折。
1879年，德国哲学家弗雷格出版了他具有开创性的逻辑学著作《概念文字》。1880年，皮尔斯则独立地发表了另一本有关逻辑学的著作《论逻辑代数》，用一种不同于亚里士多德逻辑的方式统一了命题演算和谓词演算。所谓现代逻辑，正是以这两个人的著作为开端，这两个人在逻辑领域所做的工作，导引了逻辑学的一场巨大的革新。[28]
我们先从逻辑这个概念的含义谈起，也主要参考苏珊哈克教授的《法律中的逻辑》一文。
阐释法律中的逻辑，一个起点的困难是，“逻辑”这个词究竟具有什么含义?逻辑一词有不止一种方式的用法。极为普通的日常语言中的用法，“逻辑的”一词，实际上是一种褒义的形容词，粗略地和“合理的，明智的”的意义相当。当我们说，“必须有一个逻辑的解释，”意思是指“必须有一个合理的解释”；“那是逻辑的”意思是指“那是有意义的”。但是，在古老的哲学传统中，至少可以回溯到亚里士多德，逻辑一直都是构想为一个理论学科，在推理方式上称作“好”的那种理论。如此理解，逻辑就是一个规范性的学科，所谓“好”，集中在避免矛盾和使得推理有效上面。在这个用法中，“逻辑”既包含了有关有效论证和定理的系统和形式表述，逻辑也包含了对词项，命题，论证，真这类概念做解释的任务，当然是对这类概念做非形式的和哲学的解释。
然而，我们今天使用逻辑这个语词，这个语词更经常地用在一个更为狭窄的意义上。使用这个狭窄的意义，逻辑仅涉及那些形式的逻辑系统；关键逻辑概念的哲学解释现在常分类在称作逻辑哲学的学科之中。这里提到的“逻辑学转折”仅是一个在形式演绎逻辑中的转折。[29]“形式”意味着：在一个形式语言中，其各式公式是在语形的，仅依据语句的结构或者形状来表达的意义上理解，忽略掉公式的内容。而“演绎”则意味着：“意在抓住必然地保真推理的类，以及在对其非逻辑常元所作的所有解释中的真公式类。”
简略地说，亚里士多德的形式逻辑，也就是三段论逻辑的模式是：“所有As是Bs；所有Bs是Cs；因此，所有As是Cs”，这就是一个演算类。后来，斯多葛学派的逻辑学家探索了命题逻辑，这样一类论证，例如“如果p，那么q；p；所以q”可以在斯多葛学派的逻辑中得到表述。[30]
通向现代逻辑的一个关键步骤是乔治布尔的逻辑代数，它可以解释为是一个概率的演算，或者命题演算，或者类演算。[31]到1880年——弗雷格和皮尔斯分别独立地，用不同的思路，不同的符号，发展出一个新的形式逻辑，不像在他们之前的任何一种逻辑：这种逻辑把命题演算和谓词演算统一起来，可以表达本质上涉及关系谓词的有效论证。[32]
不像亚里士多德三段论，三段论只能表达一元的性质，由一元谓词例如“马”或者“动物”所表达的性质，这种谓词只涉及一个对象。弗雷格—皮尔斯的逻辑则提供了由多元谓词例如“……比……高”所表达的多元性质。所以，这一逻辑可以表达以下一类论证的有效性“所有的马都是动物；因此，任意的马头也是动物头；”而且更重要的是，这一逻辑可以表达涉及关系的谓词，例如“大于”，“后继”等数学论证。（以及—是的！这涉及诸如关系谓词“ 承诺，作为对，的回报 ”。）不像布尔代数，它或者可以解释为命题演算，或者可以解释为类演算，但不能同时地解释这两者，而弗雷格—皮尔斯的逻辑则统一了命题演算和谓词演算。
命题演算表达了以下命题形式的有效论证和逻辑真，这些命题形式是依据简单命题，和用这些简单命题再借助于外延的逻辑运算子如“并且”，“并非”组合而成的复合命题，例如从“p并且q”推导到p的论证。但是，这些论证中的命题构成并不涉及简单命题本身的内部结构。
而谓词演算或者称“量词理论”则建立在命题逻辑基础上，同时又包括了依赖于命题内部结构的有效论证和逻辑真的表达。这一内部结构使用量词（例如，“对所有x，”“对有些x”），单称词项或者名称，以及谓词，可以构成以下一类语句。例如：“对所有x，如果Fx，那么Gx”；有了这类表达式，表达以下论证就成为可能的了，例如：“对所有x，或者Fx或者Gx”，“并非Fa”，“Ga”等等。由弗雷格—皮尔斯所构想的这一逻辑，1910年在罗素和怀特海的《数学原理》一书中被规范地表述出来，它是人类智力上的一个巨大进步。到目前为止，它已经成为众所周知的“经典逻辑”，而古典的亚里士多德逻辑，通常被人们看作是经典逻辑的，更可能看作是“传统的”，如同我们将看到的，这个逻辑一直被法律界学者主要用作为一个解决结构模糊的工具，但实际上属于传统逻辑的范围。
弗雷格将自然语言比作人的双手，把自己新发明的现代形式逻辑比作特制的像锤子和扳手一类的工具。他特别强调，尽管自然语言的灵活性和多功能性在许多方面非常有用，不过，它们所固有的模糊性和歧义性使得它们不适合对论证做出严格表述。他指出，我们基于特定的目的为我们自己构造了人工的手，它比自然的双手更加具有准确性。那么，什么东西使得增加表达的精确性成为可能的呢?那是因为：这一新语言的每一个部分都是严格的，不容置疑的，它缺乏自然语言之手所具有的那种灵活性。
那么，这样一种严格的逻辑，在同样富于灵活性的法律之中能够发挥作用吗?
主张逻辑在法律领域具有积极作用的学者认为，逻辑能够揭示并且解决句法歧义问题。1950年，费佛（John Pfeiffer）在《科学美国人》（Scientific American）中阐述了人寿保险公司使用形式逻辑工具修改合同条款的方法，他指出，律师们已经开始聘请数学家审阅他们的合同，并且这种做法：
可以完善那些充满约定、意外事件和大量“如果”、“以及”和“然而”等术语的合同文本。合同的条款可以出现“可能”这一字眼吗?合同是否存在漏洞或者不一致性?逻辑分析有助于解决此类问题。[33]
1955年，在强调现代逻辑极大地超越了三段论逻辑语言的表达能力时，塔麦罗（Ilmar Tammelo）针对各种法律概念进行了符号分析。1957年，在《符号逻辑：起草与解释法律文件的有效工具》一书中，艾伦（Layman Allen）指出，使用符号逻辑的基本概念起草法律文件，可以消除法律、合同、遗嘱、转让和规章等领域的各种歧义。1962年，米勒（James C.Miller）使用准逻辑方法消除了1951年伊朗《石油国有化法案》中的歧义。这些都是逻辑在法律领域的早期的比较简单的应用；但是，其内在理念和积极意义则不容否定。
的确，形式工具非常有助于消除此类依赖结构的结构性歧义：例如，在法律等领域，量词的范围、相容与不相容选言命题的区别、或者蕴涵与相互蕴涵之间的区别等。不过，此类句法歧义并非法律不确定性的主要原因，法律不确定性主要来源于开放性的结构或者关键概念的模糊性（或者语义模糊性），例如，“责任性”、“健全的”、“隐私”和“因果”等等概念。简言之，应用逻辑方法解决语句歧义很清楚只是涉及法律的一部分，并非法律的全部。
塔麦罗还尝试着提出一个更为宏大的主题，他称之为“法律符号逻辑”（legal logistic）：使用道义逻辑描述一般性规范系统的结构，以及特殊的法律系统的结构。不过，我还是选择阿尔乔隆（Carlos Alchourrón）和布里金（Eugenio Bulygin）的《规范系统》（Normative Systems）作为例证，一方面是由于，与塔麦罗的《现代逻辑与法律》（Modern Logic in the Service of Law）相比，《规范系统》是这一领域更为典型的代表；另一方面，格雷（Thomas Grey）以之为基础对兰德尔的著作进行解释，并且认为该著作更为准确地描述了兰德尔的经典正统的学说。
当然，阿尔乔隆和布里金也认识到现代逻辑对三段论的重要影响。此外，至少在表面上看来，他们的“初始句”（primitive sentences，类似于兰德尔的“原理”或者“原则”）来源比较明确。因为他们尽量与纯粹理性主义划清界限：法律这一规范系统的基本原则是通过参考立法、法规和先例，基于经验挑选出来的。“法律科学”与自然科学相类似，部分上是理性的（部分上是形式逻辑的），部分上是经验的。不过，哲学的任务就是对规范系统的逻辑框架进行“理性重构”，如同该时期的科学哲学家对物理学设定的目标一样。
阿尔乔隆和布里金对哲学任务的看法，与“理性重构”这一短语相类似，是1971年那个时代的标志，同时，也是该论著所属丛书《精密哲学书库》（The Library of Exact Philosophy）的标志。在该书第一章的开篇，阿尔乔隆和布里金引用马丁（R.M.Martin）的一句名言：
“形式化和解释的方法已经深刻地印入西方学者的头脑之中，并且可能构成了理性思考某些层面的理想模式”。
在接下来两页之后，他们再次重复了马丁的论断：“理性重构的方法反映出所有理性思考的基本内涵”。不过，如果学者们熟悉霍尔姆斯对兰德尔的批评，就会从马丁“可能是某些层面的理想模式”的断言中发现，过于强调法律系统的逻辑结构，可能忽视了法律系统内在的社会历史特征以及法律变革的动力。所以，阿尔乔隆和布里金可能已经陷入到这个误区之中。
此外，阿尔乔隆和布里金也认识到，基于某个法律规则确定所有的有效句子，这项工作难以完成；因此，为了避免上述困难，他们忽视了法律系统的整体，转而关注法律系统之中那些与特定法律问题相关的句子。不过，他们并未提及如何确定这些句子：由于“相关的”一词语义模糊，因此，这是一个相当困难的问题。
此外，阿尔乔隆和布里金还认识到，法律系统不断发生改变，不同来源的法律不断产生新的句子，这些句子获得了有效性，而其他一些句子则丧失了有效性；他们为了解决这一复杂的问题，转而关注那些被称为“法国法律系统”和“阿根廷法律系统”的时间段，即所谓的“瞬间系统”（momentary systems）。但是，这种将法律改革形式化的做法远未触及问题的核心。
现在，我们开始考察类推论证的逻辑结构。在律师、法官和法学家阐述按照特定方式适用、解释和推断先例与规则的理由时，此类论证显得非常重要；因此，通过严格的形式化处理鉴别类推论证的优劣，可能显示出法律变革过程中的某些问题，这是道义逻辑力不能及的范畴。
有关类比论证的法律文献可谓汗牛充栋，这里以布雷威尔（Scott Brewer）的一篇著名论文作为范例。布雷威尔指出，为了促使推理者了解如何使用类比论证，最好的方法就是确定一个常规的推理模式，从而指导推理者基于前提的真值对类比论证结论的真值做出判断。此种模式包括回溯推理、演绎推理和归纳推理的要素。简言之：
1.回溯推理：在对某些谓词的外延或者某些文本的意义存在疑问的语境中的回溯推理，此时，推理者需要“发现”一个能够对例证进行筛选的规则。布雷威尔将如此发现的规则称为“类比保证规则”（AWR）（analogy‐warranting rule）。
2.归纳确证或者否证：对类推保证规则进行归纳确证或者否证，从而确定其是否属于“可以接受”的例证筛选规则。推理者需要基于一系列解释性和正当性命题对类比保证规则进行评估。布雷威尔称之为“类比保证原理”AWR（analogy‐warranting rationales）。
3.演绎推理：首先适用类推保证规则，然后基于例证进行证实。[34]
布雷威尔认为，类比推理的理念源自皮尔士；但是，他显然没有意识到，皮尔士已经于1883年开始使用类比对科学论证进行分析，表面上看来，他使用类比对法律论证进行的分析显得非常类似。基于“混合特征的概率推论”，使用类比方法划分论证的类型，皮尔士指出，此类论证包括“一个归纳论证和一个演绎论证下的假说”。例如：“我们知道，在太阳系主要的行星之中，地球、火星、木星和土星都围绕轴心旋转，那么，我们认为，其余的四个行星，水星、金星、天王星和海王星，也可能围绕轴心旋转。”将皮尔士的分析方法加以应用：
1.类比推理：“集合X中的所有对象都拥有P 1、P2、P3等特征”，同时，“Q拥有P 1、P2、P3特征”，因此，“Q属于集合X中的对象”。在皮尔士的例证中：每个行星都围绕太阳的圆形轨道旋转，形状接近圆形、发光、体积很大等，水星等围绕太阳的圆形轨道旋转，形状接近圆形、发光、体积很大等，因此，（类比地）水星等也都是太阳系的行星。
2.归纳推理：“S1、S2、S3都是X的例证，”同时，“S1、S2、S3也是R的例证”，因此，“所有的X都是R”。例如：地球、火星等都是行星，它们都围绕轴心旋转。因此，（归纳地）每个行星都围绕轴心旋转。
3.演绎推理：“Q是X”，同时，“所有的X都是R”，因此，“Q是R”。例如：每个行星都围绕轴心旋转，水星等都是行星，因此，（演绎得）水星等都围绕轴心旋转。
尽管皮尔士的论证与布雷威尔的论证表面上有些类似，其实，两者存在显著的差异：皮尔士的论证并未涉及布雷威尔的类比保证规则或者类比保证原理。不过，这就要求类比法律论证的共享特征必须“在法律视野下具有相关性”；同时，也表明，法律领域的类比论证与科学领域的类比论证存在显著的差异。
科学领域的类比论证是有关世界存在方式的论证，此种论证结论是事实命题（诸如：水星、金星等围绕轴心旋转）。然而，法律领域的类比论证并不仅仅涉及世界的存在方式，而且涉及如何做出决策；此种类比论证的结论（尽管通常表现为事实陈述的形式）是应当如何行为的命题。
当科学家使用类比论证时，主要是将之作为解释世界存在的方式；当律师和法官使用类比论证时，他们的目的不是确定某个案件是否适用某个规则，而是为某种处理方式提供具有说服力的理由。此种理由要求问题的相似之处与问题的处理方式存在关联。不过，这也意味着，与科学类比论证不同，法律类比论证取决于政策、目标或者价值等方面的考虑。
在过去半个世纪里，“对立意见的权衡”是法律推理的关键所在，弗莱德、格尔丁和霍尔姆斯都如此认为，这种权衡对法律理念的关注变现为论证、辩证和对话的形式。此种论证不得不求助于元规则，这些规则也是对立论证的对象。同时，这种过程看起来不可避免地是开放式的。这就是逻辑学者很少对人工智能和法律领域的研究者近期非常关注的主题产生兴趣的原因所在：他们试图探讨使得法律论证自动予以论证和予以反驳的各种途径。
以上描述仅仅针对现代逻辑应用于法律理论的某些方面进行了举例分析。不过，这些例证指向了同样的结论：形式逻辑工具在法律理论中的应用是可能的，但其作用的范围非常有限。不过，这并不意味着，我们的法律分析无法得出理性的、合理的或者有意义的结论，或者仅仅能够从社会和经济原因做出解释。我们不能从一个极端走到另外一个极端。法律的生命并不在于逻辑；不过，这并不等于，法官的裁决只能是专断的和反复无常的，它一点也不需要逻辑，它只需要经验。
五、中国文化背景下的法律和逻辑
讨论西方法律之经验演化，我们并未追溯更为古老的欧洲法律传统，仅以1215年作为讨论的起点。对中国文化背景下的法律演化我们也相应地从13世纪开始，以保持我们讨论这个问题时在时间参照点上的一致性。欧洲法律分为成文法审判模式和陪审团审判模式之际，中国这块土地上也在发生重大的转折，汉民族统治的宋朝正处于被蒙古骑兵消灭殆尽的关头。经蒙古骑兵几十年征战，公元1279年南宋灭亡了。[35]游牧未开化之民族战胜开化之民族的史实，俨然是人类文明进化之反例。但若换一个视角来考察此种现象，也许人类的抢掠征战杀戮史，另有一套经验演化的套路，但这不在本文的讨论范围之内。就元朝之后中国法律的经验演化而言，我们似乎看到，中国和欧美国家具有不同的法律演化特征。欧美，特便是英语世界的国家，自1215年之后，法律系统和法律概念随时代变迁而不断进化，如庞德所言：1788年的美国宪法，作为美国政治发展的一个高峰，始于中世纪，历经16世纪，并在17世纪的英国全面奠定了自己的位置，又以殖民地宪章的形式移植到美国，它已经适应了作为殖民地的新大陆并完全为人民所熟悉。[36]然而，13世纪之后的中国法律演化似乎缺乏这样一种为人民所熟悉的延续性。从元代到清代的法典编撰，其中最为明显的一个延续特征是：历代开国君主在获得全国性政权之后，最重要的事情之一就是制定法典，颁布天下，宣布自己政权的合法性，并极力维护新取得的统治地位。同时，在颁布新法典之后，宣布这个法典万世不移。
一个例证是，洪武三十年大明律完成时，朱元璋就下令：子孙守之，群臣有稍议更改，即坐变乱祖制之罪。
又一个例证是，乾隆5年修成《大清律例》，乾隆皇帝即下旨：刊印中外，永远遵守。
这样一种合法性的永久诉求，随着社会情境的变迁，带来另外一个中国法典的特征：频修频废、频废频立的独特景象。[37]
但是，当我们把视线聚焦于近代三百年，在中国法律不断地与外界法律频相接触，中国法律又融进了外部法律的许多因素的时候，情况就完全不同了。中国自身的文化特征越来越被人们高度关注，随着全球一体化的进程，我们在很大程度上已经知道，如何来消化选择那些对中国法制有借鉴作用的域外各种法律制度了。
以上简要谈到中国文化背景下的法律，在本文的最后部分，我将对称地也讨论一下中国文化背景下的近代逻辑科学。中国人对西方逻辑的研究，可以从明末的李之藻（1569—1630）算起，至今已经有300多年历史了。李之藻晚年和波兰籍传教士傅泛际“结庐湖上”，五易寒暑，翻译出《名理探》一书。这本译著依据的原本，是1611年在德国印行的《亚里士多德辩证法概论》。该书是当时葡萄牙高利盘利大学耶稣会士的逻辑教材。李之藻翻译出了这本教材的上编10卷，下编15卷后没有续译。[38]自李之藻之后约300年时间，西方逻辑的输入近乎停顿，这是中国西方逻辑研究的起始阶段。
直到20世纪初叶，逻辑才再次引向中国。但逻辑作为一门学科名，不是如同其他学科一样，用中文对译的方式，而是采用音译的方式。在从西方引进的学科中，这种方式不算唯一，至少也是非常稀少的，这似乎表明逻辑这个学科的特殊性而不是它的普遍性。
用任何现有的中文语词都不能合适地表述Logic的学科含义，就只能采用音译的方式了，这样一个音译的任务是由章士钊先生完成的。章士钊先生1909年说：至Logic，吾取音译而曰逻辑，实大声宏，颠扑不破，为仁智之所同见，江汉之所同归，乃崭焉无复置疑者矣。[39]这样，自章先生始，逻辑在汉语中就正式定名，西方逻辑学就这样于20世纪初叶在中国扎下根来。
近现代逻辑学在数学和自然科学方向上产生的演绎逻辑和归纳逻辑，学科成就最为明显，也较早地受到中国学者的关注。在逻辑朝向这些方向发展的同时，一个新的趋向在20世纪60年代以后生成，这就是逻辑在法学方向上的发展，关于法律的逻辑从20世纪80年代开始就受到中国逻辑学者的高度关注。论证从来都是逻辑学家的研究对象，从广义逻辑的角度看更是如此，论证也无法在狭义逻辑的视野中消失。而且，正是因为这样的探索，逻辑学就有可能出现既不同于归纳，又不同于演绎的某种新模式。
这类新模式的设想回应了维特根斯坦有关生活形式哲学的设想，逻辑的视野在维特根斯坦那里得到了进一步地开拓。后期维特根斯坦哲学“以一种‘生活形式’的哲学来取代逻辑经验主义以科学经验为基础的哲学，以‘家族相似性’概念来取代‘普遍性’概念，以由历史积淀、文化背景等构成的生活形式所产生的习俗的‘确定性’，来取代严格的逻辑的确定性。[40]正是英国哲学家图尔敏在其论证逻辑中，回应了维特根斯坦的家族类似观，产生了对于逻辑学新模式的大胆设想。
图尔敏早在20世纪60年代就提出了一个非常大胆的设想，在他1958年出版的《论证的应用》一书中，图尔敏认为，对社会规则特别是法律规则的逻辑研究，应该不属于我们今天所称呼的数理逻辑或者形式逻辑的范围，数理逻辑和数学之间具有更多的相似性。但完全有可能出现一种新的逻辑，这种逻辑不是与数学相似，而是与法学相似。法学作为强势的社会规则理论，人们完全有可能根据法律实践来建构某种逻辑。如同纯粹的形式逻辑和数学的相似产生数理逻辑，“通过系统实验有可能找出因果关系”的自然科学和科学发现过程的相似产生归纳逻辑一样，逻辑也极有可能依据其和法学的类似而产生新的模式。
图尔敏对这种逻辑模式的设想体现在如下的引文中：逻辑（我们可以说）是一般化的法学。论证可以和法律诉讼相比，我们在法律语境之外通过论证而获得的主张，可以和在法庭之中获得的主张相比，而我们形成的每一种好主张，这表现为许多案例，这些案例也可以互相比较。法学的一个主要任务是刻画法律过程的要素：一个是程序，借助程序，一些法律主张得以提出，争辩和判定；一个是范畴，依据这些范畴，一个法律过程得以完成。我们对论证的探索是一个平行的任务：我们以一种类似的方式，把目标定位在刻画可以称之为“理性过程”的东西，也就是程序和范畴，通过程序和范畴的应用，那些普遍的主张就可以得到讨论和确定。[41]
西方人在逻辑研究方面，给世界提供了相当的理性资源。西方的文本为我们展示了欧美水土的生存之理和生存之道。这些生存之理和生存之道有它普适的一面，但这种普适性一定是有限度的，完全超越时空的普适性并不存在。因此，西方人在逻辑学的研究中，就出现多种对于逻辑学的研究取向。而无论是哪一种研究取向，都应该是可供我们借鉴的知识资源。
但需要注意的一点是，西方人的逻辑资源是在西方的生活世界中产生的；构造这种逻辑的文本，使用的是西方人的语言。维特根斯坦把哲学转向为生活形式的哲学，这种转向引发了逻辑朝向生活世界的研究。这个生活世界的提法应该给我们以注重我们自身经验的启示，因为在维特根斯坦哲学转向的同时，中国这片古老国土正在产生前所未有的巨大社会变迁，尤其是近几十年变化尤巨。
我认为，中国人生活方式的需要，中国历史几千年的文化传承背景，正在引发国人对中国“社会规则之理”的深切关注。这似乎给人一种感觉，图尔敏的逻辑新模式，图尔敏依据他对法律论证的研究可以去设想，那么，中国的法律工作者，中国的逻辑工作者，依据他们自己的本土经验同样也可以设想，而且完全有可能出现更合宜的有关法律的新逻辑模式。有理由相信，将西方文本和中国的生活世界经验有机地融通，以中国历史积习之深厚，典章文物之醇熟，自然地域之辽阔，人文景观、生活样态之纷繁，再结合丰富的西方有关规范逻辑的文本，在中国国土上，完全有可能实现逻辑理论上的超越。
【注释】
[1]周祯祥，男，华南师范大学政法学院，教授，哲学博士，博士生导师。
[2]参考网页http://en.wikipedia.org.
[3]美国实用主义经过100余年的发展，有许多不同的实用主义流派，最基本的流派是经典的实用主义，分析的实用主义，新实用主义，概念论的实用主义，新经典的实用主义等等。为行文方便，本文所指的实用主义，如不特别说明，都是经典意义上的实用主义。即由实用主义的三杰，（类似于古希腊三杰苏格拉底，柏拉图和亚里士多德）皮尔斯，詹姆斯和杜威的基本观念所代表的实用主义，一般称之为经典实用主义。
[4]威廉·詹姆斯著，陈羽纶孙瑞禾译：《实用主义》，商务印书馆，1997年中文版，第26—27页。
[5]科尼利斯·瓦尔著，郝长犀译：《皮尔斯》，中华书局，2003年中文版，第79—80页。
[6]许章润主编：《法律的中国经验与西方样本》，广西师范大学出版社，2004年版，197页。
[7]参阅http://www.oao.com.cn/Show Article.asp?ArticleID=21《霍尔姆斯法官的命运》
[8]Susan Hacck，The Pluralistic Universe of LawTowards a Neo‐Classical Legal Pragmatism.p.2.
[9]苏珊·哈克主编：《意义真理与行动——实用主义经典文选》，东方出版社，2007年版，第144页。
[10]霍尔姆斯著，冉浩 姚中秋 译：《普通法》，中国政法大学出版社中文版，第8页。
[11]霍尔姆斯著，冉浩 姚中秋 译：《普通法》，中国政法大学出版社中文版，第2页。
[12]霍尔姆斯著，冉浩 姚中秋 译：《普通法》，中国政法大学出版社中文版，第1页。
[13]威廉·詹姆斯著，陈羽纶 孙瑞禾译：《实用主义》，商务印书馆，1997年中文版29页。
[14]Susan Hacck，The Pluralistic Universe of LawTowards a Neo‐Classical Legal Pragmatism.p1214.
[15]第四届拉特兰教堂议会是罗马教皇1215年召集的一次会议，讨论和决定十字军东征的若干问题，并作出了一系列规定，用70个教皇文件颁布。
[16]根西群岛（Channel Island of Guernsey），也称海峡群岛—根西岛，旧译格恩西，位于法国西海岸，英吉利海峡南端的一组群岛，是英国属地，但不属于英国辖制，仅领土保卫依赖于英国，其他皆由本土自治，面积30平方英里，人口5.4万，行政中心圣彼得港。
[17]参考网页http://en.wikipedia.org/wiki/Guernsey.
[18]参考网页http://www.nyulawglobal.org/globalex/Pakistan.htm.
[19]史蒂文·巴克曼著，初晓波译：《美国宪法》，东方出版社，1998年中文版，第7页。
[20]网页资料《美国宪法与修正案》http://bbs.ynnu.edu.cn/new/read.php?tid=24994＆fpage=3.
[21]Frye测试缘起于1923年的一个案例，该案例中，被认同的证据来自心脏收缩血压欺骗测试，这个测试类似于撒谎机测试。Frye规则规定：允许进入法庭的科学证据，该证据必须为科学共同体普遍接受。
[22]Daubert测试在1993年取代Frye测试，该测试要求：科学证据在它可以认同为对一个审判的证据之前，必须经过4个测试。这四个测试判定：科学证据所依据的理论或者技术是否已经被测试过；该科学证据是否在同等条件下的测试，它的知名度和错失率；科学证据所依据的理论或者技术是否存在，是否具有控制其操作程序的标准或者规则；最后，科学证据所依据的理论或者技术是否在一个相关的科学共同体中被接受。
[23]网页资料http://www.ncjrs.gov/spotlight/forensic/legislation.html.
[24]霍尔姆斯：《法律之道》，第405页。
[25]罗杰威廉斯（1603—1683）：英国和美国的神学家，宗教容忍和政教分离的最早提出者，对美国本土实行公正交易的倡导者；1631年移居美国，是美国最早的浸信教友会教派的创立者。
[26]参阅http://en.wikipedia.org/wiki/Roger__Williams__（theologian）.
[27]Langdell，Teaching Law as a Science 1887，125.
[28]苏珊·哈克著：《法律中的逻辑》（On Logic in the Law“Something，but not All）一文发表于《Ratio Juris》杂志，第20卷，第1期，2007年3月出版，第1—31页。
[29]如同xerox“施乐”已经成为文本复印的一个语词一样，kleenex这个词也一样，它成为卫生巾的一个语词，这个转换在逻辑一词的用法中有类似之处。逻辑一词的用法很可能部分是这个转折的一个成功的回应。这个转换是否值得法学的期待，还有待实践和时间的考验；因此本文中的逻辑，一般都是在其狭窄的现代的意义上使用，除非另有说明。
[30]看波亨斯基1961，105—133；涅尔1962，113—76。
[31]布尔（1854），1958重印。
[32]弗雷格1879，英语版1972。弗雷格对布尔的超越，看戴德曼1976。
[33]Pfeiffer，Jon.1950.Symbolic Logic.Scientific American Dec.：2224.
[34]Brewer，Scott.1996，962963.Exemplary Reasoning：Semantics，Pragmatics，and the Rational Force of Legal Argument by Analogy.Harvard Law Review 109：9231028.
[35]1206年成吉思汗称帝蒙古，蒙古民族开始了其漫长的东征西讨的征战史。1260年忽必烈即蒙古皇帝位，1271年忽必烈取《易经》“大哉乾元”之义，始建国号大元，中国的元朝，即由此开始。1279年南宋的最后一个皇帝被元军穷追，死于广东厓山（今广东台山县），标志宋朝的灭亡（参阅周谷城《中国通史》）。
[36]王健编：《西法东渐—外国人与中国法的近代变迁》，中国政法大学出版社2001年版第80页。
[37]浅井虎夫著，陈重民译，李梦猛校：《中国法典编撰沿革史》，中国政法大学出版社中文版第6页。
[38]温公颐，崔清田：《中国逻辑史教程》，南开大学出版社2001年版274—275页。
[39]章士钊著：《逻辑指要》，三联书店1961年版第252页。
[40]陈嘉明：《知识与确证—当代知识论引论》，上海人民出版社，2003年版，第12页。
[41]Toulmin，The Use of Argument，Cambridge University Press，1958：7.
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