法律学说之老生常谈的哲学

三、法律学说之老生常谈的哲学

归纳法优越论对法律学说过于严苛。固然，法律学说充斥着制定法条款的例子，以及通过所谓的“法律归纳”方法总结出来的已确立之法律的其他规范。尽管“常规的”(regular)归纳得出了有关既存事实(preexistent facts)的理论或者假设，但是法律归纳［以及依此类推(ex analogia)的法律推理］经常从某一规范中创制出一种新的规范。法学理论不仅仅反思已制颁的法律，而且被动地宣布判决。毋宁说，在以法律渊源和一些老生常谈为中心的某种反思平衡中，存在着一种正在发生的、位于法学理论和特殊的法律规则之间的互动性影响。

如下问题也是充满疑问的，即法律学说是否由波普尔意义上的试验性的可证伪之假设组成，因为这些假设将要解释何种观测数据本身是不明确的。在法律学说中，同样不明确的还有术语“证伪”的含义，尤其是在人们认为法律学说包含了规范性陈述和融合性陈述(fused statements)的时候。毫无疑问，在其试图根据社会现实——至少是根据制定法和法律实践——来调整其理论的意义上，诚实的法律学说研究者是波普尔倾向的(Popper-minded)。但是这种调整经常不过是一种精细的再解释(subtle reinterpretation)，而不是对某个关键反例(crucial counterexample)进行解释的理论替换。

一个法律理论家从库恩的范式理论中收获的最重要的教训是这样一个洞见，即对法学研究而言，规范性内容和传统内容绝对不是明确无误的。这很重要，因为很多对法学研究的批评都已经宣称这些内容使法学研究变得不科学。人们因此能够在自然科学和法学研究中找到基质之间(以及范式之间)的类推。根据Aulis Aarnio(比如说1984，25以下)的观点，在一种修正的库恩主义的意义上，法律学说的基质由如下四部分内容组成:

●一组哲学性背景的预设(presuppositions)；其中一个是法律推理是基于有效之法律的假设；

●法律渊源的预设(在此，人们假设这些预设中的一些不是具有约束力，就是至少构成了权威性的理由)；

●法律方法的预设(在此，人们假设法律推理受到而且应该受到方法论规范的支配)；

●一组价值，最重要的是有关涉及法律的确定和正义的内容是什么的价值。

法律学说的每一种范式都包含着对基质的一种特殊解释。^[8]对有效的法律、法律渊源、法律方法、法律确定性等的不同类别的假设，支撑着不同历史时期和不同社会的法律学说。但是，所有的法律推理都建基于上文所述的四种预设。

有时候，法律学说的“诸范式”(paradigms)倾向于共存，这与自然科学中的范式形成对比，其每一种范式都按顺序及时取代了先前的范式。法律学说中的一些成就几乎被所有的法学家所借鉴(imitated)，但其内容却相当有限，没有办法同自然科学中居于领先地位的理论相比。比如说，人们可以举出萨维尼的有关制定法解释之四种方法的理论。这一理论处于欧洲大陆所有此类著作的背景之中，甚至可能超出这一背景。但是，这一理论并非在所有方面都被遵循。与之相反，后继的学者们已经开始自由地解读萨维尼，比如说，在解读过程中，他们有时候会比萨维尼多引入一些论证、指令以及方法，而且有时候会以不同的方式权衡这些方法(比较Wrblewski1959，143以下；MacCormick and Summers 1991，464以下)。

人们也可以根据某种对研究计划作出了适当调整的理论来检视(view)法律学说。为了实现这一调整，我将假设观测素材(observational data)在下列各种与法学研究相关的实体(entities)中有它自己的类似素材(analogue):

●在法律体系中得到权威性认可的法律规则——正如其在制定法和其他法律渊源中被阐明(set forth)的那样；

●在共同体内被共同认可(endorsed)的道德规范(大多是原则)和价值陈述(value statements)；

●有关共同体的心理学素材以及其他素材等。

科学家试图说明观测素材与假设理论的“坚实核心”是相互谐调和融贯的。与之类似，法学研究者试图说明已确立的法律规范和适可而止的道德陈述与其所处时代的法律学说的核心假设(core assumptions)是相互谐调和融贯的。在法律学说中，这些核心假设决定了所提出的研究计划。一个研究计划是“富有成果的”(“进步的”)，如果它持续地产生融贯性理论以解释不断确立的法律规范和道德陈述。该研究计划同样是进步的，如果该系列中的后续理论解释并废除了比其先前理论更多的反常事物(anomalies)。一个反常事物或者是在一连串法律素材中的某种逻辑矛盾(logical inconsistency)，或者是在该串素材中的某种非融贯性内容，比如说不能被一般性原则所证成或辩护的无意义的规范。一个过时的法律研究计划将不再能够创制出这样的新理论或者消除反常事物。

最后但并非最不重要的是，“寓言的真谛”可以是真实的并且在认识上是稳定的理念对能使法律学说变得有意义的我们的计划是非常有用的。法律学说由中级层面的理论(midlevel theories)所组成，而且这些理论比无所不包的(all-inclusive)原则和道德理论显得更加稳定。法律学说的中级层面的理论很少是完全正确的，但是它们位于法律证成或辩护的核心。法律学说的中级层面的理论可以被看做——与无所不包的道德理论、特殊的道德理论，以及法律的直觉知识(legal intuitions)一同被引入某种广泛性平衡的——“背景理论”(background theories)。通过特定的直觉知识，它们是向下可证成或辩护的(justifiable downwards)，而通过无所不包的道德理论，它们则是向上可证成或辩护的。与此同时，依靠同样的反思平衡，中级层面的理论发挥着一种积极的作用:即证成(除了被它们所证成之外)特殊的直觉知识和无所不包的道德理论。中级层面的理论有这样几个特点:它们的范围比哲学性理论更窄，它们的抽象程度也相对较低，这与它们在理论的逻辑等级(logical hierarchy of theories)中的地位相符。因此，它们可以很好地从一种广泛性的和抽象性的哲学中得出。无论如何，它们比这些哲学更少争议。

每一种这样的中级层面的理论都是以一些老生常谈为中心的。

以过失行为为例。侵权人应该为过失行为负责；过失行为是应受谴责的；侵权人因为其疏忽而受到谴责，因为一个通常意义上的谨慎之人——比如一个善良家父——将会采取更多的防范措施。对“何为正常”之估计依次依赖于频率、社会期待，以及道德的直觉知识。但是就经济分析法学理论而言，被告的行为应该被认为是有过失的，如果这一判决在整体上促进了经济效益。而在另一种理论看来，如果其被发现已经对事件的受害人造成了一种不可接受的非确定性，被告将被认为是有过失的(Dahlman 2000，58以下)。根据一个最近提出并被用以解释一些瑞典案例的元规则(meta-rule)，每一种这样的理论都在法律的某个特定领域中盛行(同上，106以下，特别是137)。问题是像所有此类概念一样，这个概念(过失行为)是富有争议的。理论家们为此争论不休，尽管在他们的分歧背后存在着一些稳定的东西。因此，侵权法学说中的稳定内容就成了这样一个老生常谈:亦即“侵权人应该为他们的过失行为负责”。这一老生常谈似乎成为了法学家之间的一个重叠共识之目标。

一个善良家父的规范性标准在某种意义上比这种老生常谈更加精确，但也肯定不是非常精确。这一标准是稳定的，在两千多年的时间里被道德观念各不相同的拥护者们所津津乐道。固然，它也遭到了批评:比如说，一代又一代持有批评倾向的法学家们将这一标准嘲讽为一位应该被要求像善良家父一样舞蹈的首席芭蕾舞女演员(prima ballerina)。但是，不管人们从中提出批评的某种道德理论是什么，在善良家父的规范性标准中，始终存在着一些合理的内容。

经济分析法学理论更加精确但也更不稳定。它的主要拥护者，理查德·波斯纳提出了一个虽然正确但却更像是一种没有异议的赞同的理论。我斗胆预测这一理论将被修正——亦即被一些例外和或多或少的特别性补充(ad hoc supplements)所完善。它注定会被另一种理论所取代。这似乎是所有科学性理论的宿命。实际上，任何其精确性可以与经济分析法学理论相媲美的竞争性理论都是同样不稳定的。那么，何种理论是稳定的呢?答案大抵只有“老生常谈”了。图瑞(2002)也许会说老生常谈是法律深层结构的一部分。