法律学说之广泛的

一、法律学说之广泛的、受约束的和碎片化的反思平衡

当一个例外进入某个可废止性的规则体系时，没有规则系统(algorithm)对此作出说明。同样，也没有针对法律权衡的规则系统。为了确定例外和进行法律权衡，人们必须依赖于某种反思平衡的一套理由。

反思平衡的理念在政治学理论和道德理论中非常有名。约翰·罗尔斯在其理论的特定语境中对反思平衡作了如下的定义:

通过来回反复地斟酌，有时改变契约环境的条件，有时又撤销我们的判断……我预期最后我们将达到这样一种对原初状态的描述:它既表达了合理的条件，又产生了符合我们所考虑的并已及时作出修正和调整的判断之原则。(Rawls 1971，20)

法律证成或辩护中的反思平衡的理念需要作一些修正。这一理念起源于自由主义理论中的一个相当保守的分支的语境中。一个自由主义的道德思想家旨在寻求平衡，并且在这一过程中自由地修正原则和判断。法律学说也旨在寻找平衡，但是这种平衡是不自由的。它是一种特殊种类的平衡:

●广泛的；

●受约束的；

●碎片化的；

●以老生常谈为中心的(centred around platitudes)；［自明之理或者陈词滥调(truisms or commonplaces)］。

对法律学说而言，简单的反思平衡过于狭隘(narrow)，我们需要一种更加广泛的平衡。就合道德性的广泛的反思平衡而言:

一个广泛的反思平衡是为某个特定之人所确信的由三个部分所组成的一个融贯的信念体系:即(a)一套特殊的道德判断；(b)一套道德原则；以及(c)一套可能包括道德理论和非道德理论的相关背景理论。……该能动主体可能会来回反复地权衡，修改他原初所虑之判断、道德原则和背景理论，以达致一个存在于三个部分(a)，(b)，(c)之间的平衡点。(Daniels 1985，121；比较Swanton 1992，11以下)

通过将相互竞争的道德理论引入反思平衡，法学家迈出了脱离简单反思平衡的第一步。此类思想家，诸如罗尔斯，能够修正和调整原则与判断，但是他们还没有找到一种道德理论之间的自由调整。与之相反，他们坚信某一种类的自由主义道德理论:他们在哲学上并不是中立的，而是自由主义的道德哲学家。与之相对，在其并不致力于某种特定的道德理论的意义上，法律学说在哲学上是中立的。

另一个法律学说对反思平衡之自由理念的背离是这样的:一个法律学者不能完全自由地调整相互之间的原则和判断。仅在法律文化使其成为可能的时候，一项对反思平衡的研究才能展开。这即是说:

●当进入深度证成或辩护是适当的时候；

●当在疑难案件中解释法律的时候；或者

●当使用价值—开放(value-open)的概念的时候。

因此，法律学说中广泛的反思平衡必须受到必须之事(must)的约束，而且应该受法律渊源的约束，这即是说，其主要受制定法、司法裁决，以及准备性文件的约束。这些法律渊源的措辞都是不能修改的。法律学说只能在法律语言和法律文化所允许的限度内修正它们的解释。从相对较低的准备性文件，到最高的被视为一个整体的已制颁的法律规则体系，修正的界限将会发生明显的变化。

法律学说中广泛的和受约束的反思平衡都是碎片化的。根据其自身的标准，每一种法学理论在本质上都应当是融贯的。但是不同的理论有不同的范围。一些理论的范围相对狭窄，比如侵权法中的相当因果关系理论。另一些理论的范围则涵盖了一整个法律部门(legal branch)，比如私法。同时，还存在一个适合于作为整体之法律学说的完整统一的结构，以及最终适合于承认、推理和与法律相关之偏好的完整系统。这些碎片就像一个个孤岛而不是一块整个陆地。它们被那些随着文化变迁(changes in culture)而改换方向的“桥梁”和“船舶”所连接。换言之，法律学说不仅仅旨在追求法律体系的内部平衡，而且旨在追求一种考虑到社会和哲学的我们的背景知识的平衡。法律在规范上同道德和政治联系在一起。事实上:

一个结果(upshot)是，普通法是(与生俱来的，尽管实际上或多或少不完美的)一个不仅包括了多样的学说，还包括了诸学理性体系的统一体。这些子统一体的统一(the unity of subunities)构成了普通法的良序(good order)和正义，并且揭示了作为某些构成性原则——诸如形式自由、总体幸福(the general happiness)，或者消极自由——的冗余延伸(hypertrophic extension)的非正义。(Brudner 1995，261)