法律学说的影响

五、法律学说的影响

一旦法律学说的规范性方面获得认可，人们可能会探询其对法律本身以及法律实践的影响。通过对法律研究的分析，我们找到了明示的和默示的理由以证明法律学说产生了有益的影响，比如说:

●赋予法律以精确性(precision)、融贯性(coherence)，以及某种清晰的结构；

●促进正义和合道德性(morality)，比如，以新的方法解释旧的法律；

●促进对法律的信任；

●除此之外，考虑到学者们主张进行国际交往(international contacts)，还要促进法律的全球化；

●促进政治态势(political dynamics)主导之世界的稳定性。

人们可能会将这些效果称为法律学说的功能，但是这样却会使我们落入带来很多附随问题的功能主义社会学(functional sociology)的窠臼之中。^[9]

法律学说的重要性随着不同的国家和历史时期而有所变化。在罗马(Rome)，奥古斯都大帝(Augustus)以君主的权威赋予某些卓越的法学家解答法律问题的权力:(法学家)经君主批准的以官方名义作出解答的权力(ius publicae respondendiex auctoritate principis)。公元426年颁布的所谓《引证法》(citation-statute)赋予五大法学家伯比尼安(Papinian)、保罗(Paulus)、乌尔比安(Ulpian)、盖尤斯(Gaius)和莫迪斯蒂努斯(Modestinus)的著作以法律约束力，并详细地规定了五大法学家的权威。中世纪的欧洲笼罩在法律的多数人意见原则(commnius opinio doctorum)的支配性影响下，这一原则以罗马法渊源为基础，获得了大部分著名的法律论者(legal writers)的支持，其中绝大多数是法国人和意大利人。在Lars Bj9rne不朽的著作中，他将法律学说随后的发展进程总结如下:在18世纪的贵族社会，法律学说的作用被限定为对法律的描述和对法律的零碎的即技术性的精化(piecemeal，technical refinement)；在19世纪，法律学说的作用扩展到包括改革主张和前瞻性建议，这一作用对法律产生了很大的影响；在20世纪，法律学说的作用再次被削弱。在现阶段，民主政体的建立，与18世纪贵族政体的建立一样，需要法学家尽可能少的作为。再者，就像18世纪自然法所做的那样，人权现在遮蔽了法律学说的规范性工作(Bjorne 2002a，241-2，转引自Bjorne 1995，1998and 2002b.)。

罗列出使法律学说变得重要的因素并非易事。在此，我仅论述两点内容，它们与19世纪早期德国法律学说的宏大式样相一致。第一个因素是政治态势和危机:法国大革命(French Revolution)的暴行、拿破仑战争(The Napoleonic Wars)，以及维也纳会议(the Congress of Vienna)之后德国各州间新体系的出现。第二个因素是哲学态势和危机:由于黑格尔哲学(Hegelianism)和历史法学派的兴起，自然法哲学失去了其往日的领地(ground)。在一个政治学和哲学都不确定的世界中，法律人试图通过塑造法律学说的融贯性获得智识确定性(intellectual certainty)。在经历了两次世界大战、意识形态的崩塌、后现代主义的强烈呼吁(outcry)等洗礼之后，这两个因素今天仍然存在。没有人知道这种情形是否会促进法律学说的复兴。太多其他因素的介入使得任何合乎情理的预测都有可能出现。举一个例子:人们可能会期待法律学说在统一欧洲法(European law)的进程中发挥重要的作用，但现实情况却并非如此。

法律学说的作用在法律的不同部门(different parts of the law)之间不尽相同。比如说，它在环境法中的作用就比在其他部门法的规定面前要弱。一个原因可能是环境法专家经常被卷入政治争论(political controversy)。再者，与新近出现的环境法不同，传统法律(traditional law)、公法、刑法，以及市民法的原则相对陈旧(old)。最后，传统的、深受个人自主或自律(individual autonomy)观念影响的私法和旨在关注群体共同价值(common value)的环境法之间是很难形成融贯性的。

总之，法律学说在创制法律(creating law)方面发挥着重要的影响。比如说，在很多国家，法律研究者同时也是立法委员会成员。再者，在国际关系中，作为一种软法的示范法(model law)，通常由学者集体制定；有时候，这些示范法会获得一种微弱(tenuous)的授权(比如来自联合国)，并被认为具有权威性。

这一语境下的一个重要问题是法律专家是否对政治决策施加了真正的影响力，还是仅仅停留在政治的矫言饰行(political rhetoric)上。政客们通常像醉鬼使用街灯般地使用法律学说:他们仅仅只是寻求支持而不是获得光亮。但是，无论他们的意图为何，他们都需要警惕来自法学家以及——更为重要的——选民的可能批评；而选民们通常需要的是一致性、融贯性、法律的确定性、可预测性，以及起码(not least)的正义与客观性。

法律研究者对法院的影响同样是巨大的。在很多国家，法学教授被任命为法院的法官，尤其是在高级法院和宪法特别法院(constitutional tribunals)。一个众所周知的事实:法官阅读法学家的著作，并根据各国传统的不同引证或不引证其观点，但认为他们会忽略这些著作是不合情理的。

在众多对法律学说产生影响的建制和渠道(channels)中，人们或许会提到立法委员会［在法国是宪法委员会(conseil constitutionel)，在瑞典也是宪法委员会(lagr．det)等］、宪法特别法院的咨询委员会(比如波兰)，以及来自法律院系(faculties of law)的意见。

一个有趣的问题是法律学说和政治的关系。

法律学说可以被用来为政治服务:政治学家确立目标与价值，法律学者则帮助将其写入法律草案。^[10]当法学理论(juristic theories)进展微弱，且无法达致任何广泛的多数人意见原则的时候，这是唯一的选择。当面对要求变革的强大社会压力时，这样的选择也是可以获得证成或辩护的。但是这样做也有一个限度。如果要求变革的压力和社会成员的道德期待(moral expections)之间的冲突过于剧烈，法律学说应该对此作出回应，并着力减缓变革的步伐。

但是，政治活动又在法律的框架内进行:政客们在法律学者所设立的框架内启动立法。因此，法律学说可能产生法定规则(statu tory rules)的例外。一个更为有趣的现象是，它可能产生某些“辅助性的”(subsidiary)一般性规范(原则和规则)；而对这些规范而言，法定规则反而成了例外。比如说，民法学者已经阐发了这样的规范，如过失原则(negligence principle)和有约必践原则(pacta sunt servanda^[11])。他们还阐发了一系列专门针对一般性理论的规范，比如说侵权法中的“相当因果关系理论”(the theory of adequate causation)和合同法中的“假设理论”(the theory of assumptions)(参见本书第二章)。特别立法引入了某些可以被当做此类规范之例外的特别规则。