GATT第24条法律功能的法哲学反思
□ 刘彬[312]
内容摘要 面对区域贸易协定广泛涌现而WTO无力进行有效规制的现实，GATT第24条的法律功能需要被反思并重新定位。对此，进行国际法与法哲学交叉研究的方法是一个值得尝试的新思路。第24条关于世界贸易自由化“营造物”的传统宗旨目前在技术层面上难以测试，并且带有社会功利主义的弊端。第24条的实质法律功能并非是致力于缔造世界贸易自由化的“营造物”，而是对区域贸易协定发挥宏观制约作用，以维持国际贸易法治秩序最低限度的稳定性和可预测性。从而，国际贸易法治秩序是一种在互动实践中不断反思与纠正的柔性秩序。
关 键 词 GATT第24条 法律功能 法哲学 柔性秩序
目 次
一、GATT第24条传统宗旨的“测不准”特征
二、对GATT第24条第4款的功利主义立法观的反思
(一)功利主义法学观的基本思想
(二)GATT第24条功利主义立法观的弊端分析
三、对GATT第24条法律功能的重新定位
(一)GATT第24条法律功能新论:对RTA的基本塑形作用
(二)GATT第24条法律功能新论的论证
四、国际贸易法治:柔性的“最低限度”秩序
(一)运用哈特新实证法理论对第24条的重新阐释
(二)运用富勒新自然法理论对第24条的重新阐释
(三)对国际贸易法治秩序的综合认识
五、国际法学方法论的余思
目前，区域贸易协定(RTA)广泛涌现，而世界贸易组织(WTO)无力进行有效规制，以关税及贸易总协定(GATT)第24条为核心的RTA纪律处于涣散状态，而完善第24条等条文的法律努力迄今收效甚微。RTA问题成为一大难题，主要表现在:(1)各成员对于第24条种种具体措辞的解释立场各异;(2)迄今没有一项关于第24条等实体规范的重大改革能够获得广泛的政治支持;(3)WTO对RTA的审议工作几乎都流于形式;(4)WTO争端解决机制在RTA问题上的极低利用率。[313]
对此，传统学术理念多侧重于研究GATT第24条等法条的完善，核心在于WTO成员争论不休的一些具体措辞，例如“实质上所有贸易”、“其他限制性商业法规”等用语如何澄清的讨论。这种研究进路旨在加强WTO对RTA的法律约束，使RTA成为WTO的有益补充，即成为多边贸易自由化的“营造物”(building blocks)而不是“阻碍物”(stumbling blocks)。但该进路对全球化与区域化并行的国际社会宏观背景关注不足，主观构建的色彩较强。可以说，人们对WTO中心角色的期盼以及对GATT第24条法律功能的传统理解已经在相当程度上脱离了国际社会的客观现实。
有理论法学研究者指出，由于社会变革时期法律在政治利益冲突影响下呈现出不确定性、非至上性，在分析实证主义的主流法学中，很难在其倡导的法律文本“内在视角”中解释法律与政治、社会的这种变迁关系。后现代法学在方法论上所采用的“外部视角”确有其用武之地。[314]关于WTO与RTA的关系问题，“内在视角”的基本精神是谋求细化和精确GATT第24条等法条的具体内容，以达到严格RTA纪律之目的，其基本方法是分析实证主义的，也符合法律人的思维习惯。但笔者以为:对WTO与RTA的关系的讨论，不能脱离全球化趋势和民族国家主权利益并存的宏观社会背景，因为法律的发展植根于社会的发展是法律人众所周知的一个基本规律，忽略了这一基本社会现实，我们的法律讨论就容易陷入“规制主义”的主观泥潭。
为此，本文将目光转向法哲学。尽管传统法哲学一般是以国内社会及国内法为立足点，但在国际法学科例如WTO法领域中的运用也正在得到加强。[315]而笔者注意到，WTO与RTA的关系恰恰也反映了传统法哲学一直热烈讨论的若干基本问题，例如规范与事实、应然与实然的关系等。本文尝试借鉴法哲学的相关资源，对GATT第24条法律功能作出新的反思和定位。
一、GATT第24条传统宗旨的“测不准”特征[316]
按照GATT第24条第4款的规定，RTA之成立应是在不提高对集团外成员贸易壁垒的前提下促进集团内成员之间的贸易，也就是以区域一体化的方式增进贸易自由化，希望RTA成为世界贸易自由化的“营造物”。自瓦伊纳提出关税同盟理论以来，他所主张的“贸易创造须大于贸易转移”这一关于“良性RTA”的判定标准得到了许多著述的重申，成为对第24条第4款的经典诠释，例如杰克逊教授就持这种看法。[317]在1999年土耳其数量限制案中，WTO上诉机构明确认为，第4款构成了第5～8款的前提，强调成立RTA的目的必须符合第4款所阐明的宗旨。[318]
但RTA是否能够成为世界贸易自由化的“营造物”，经济学界对此众说纷纭，并无定论。WTO官方承认关于RTA的统计数据和信息不易获得。[319]即使数据能够获得，经济学家们有关RTA的评价结论也很不相同。[320]以自由贸易区(FTA)的经济效应为例，至今尚无清晰的分析框架和相应答案，学者们只是在“FTA是一种次优选择”这一点上达成了共识。[321]即使一个RTA基本符合了GATT第24条第5～8款的条件，也不能保证它就符合第4款所列目标。它完全可能仍然造成严重的贸易转移，导致集团外国家的贸易条件和经济福利恶化，不利于世界贸易的自由化，乃至造成比较严重的分裂格局。这可以说是第24条的一个根本内在矛盾。前WTO总干事鲁杰罗就曾认为，即使要求任何RTA与GATT第24条相一致并且坚持在乌拉圭回合货物贸易协定的背景中来理解这一要求，“我们将在不到20到25年的时间里将整个贸易世界分裂为两到三个跨洲的优惠区域”。[322]
国内有经济学者指出，有关经济一体化的成效评估和长期动态效应的研究是国际经济一体化理论发展中的一大难题。[323]以经济一体化的一般均衡问题为例，关税同盟理论奠基者瓦伊纳的1×3模型(一种产品，三个国家)只代表了局部均衡，而要扩展到M×N模型(M种产品，N个国家)的一般均衡情况，由于要涉及众多产品市场间的复杂关系，难度远大于局部均衡分析，至今尚未有人突破此一难关。[324]这种经济效应研究上的瓶颈使人联想到现代混沌理论。[325]有关学者进一步指出，一般均衡问题的难以解决固然给估测整个一体化组织的成效造成了很大的制约，但有时也可以避开一体化的具体过程，只考察其最终结果;从目前各国衡量一体化对本国的影响所采用的方法来看，一般采取对加入一体化组织前后的各项经济指标进行对比分析的方法;但该学者仍然认为，由于一系列实际限制，准确测算依然无法实现;此外要衡量一体化组织的整体效果也很难。[326]另一方面，GATT官方文件指出:由于关税的贸易限制效果历经八轮多边贸易谈判已大幅削减，所以区域一体化的经济效果分析已倾向于强调非关税壁垒、服务贸易、投资、竞争政策、知识产权、劳工标准、环境保护、贸易争端解决程序等领域的效应分析。然而，这些所谓的“系统性效应”，尤其是政治与社会等效应，目前仍很难通过数量方法加以分析，形成区域一体化经济理论的新挑战。[327]
即使排除政治、社会、外交等因素的考量，RTA也是一种极其复杂的国际经济现象，堪称一个巨大的混沌。该领域中经济学研究资料极其丰富，然而不夸张地说，几乎各种研究结论都伴有与之相左的论据。例如，南北RTA究竟是好还是不好?在希夫和温特斯的有关著作中，对南北RTA经济效应的评论多而彼此并不一致，但总体上他们认为南北RTA优于南南RTA。[328]而联合国贸易与发展会议一份报告却认为南南RTA总体上具有贸易创造效应，有助于发展中国家融入世界经济。[329]再如，传统上人们认为RTA大量涌现的一个重要原因是GATT/WTO多边回合进展不力导致各国兴趣转移，然而却有经济学者通过数学模型推导得出令人意外的结论:RTA大量涌现正是多边贸易合作加深的一个必然结果，每一轮多边关税减让都会伴随新一轮的RTA数量与规模的扩张。[330]
经济学界这些互不一致的研究结论很多，不胜枚举。在这种情况下，GATT第24条第4款希望RTA在促进集团内贸易自由化的同时不提高对集团外成员的贸易壁垒，以“利己不损人”的方式成为WTO的有益补充或世界贸易自由化的“营造物”，这种立法宗旨本身就缺乏经济学上经验性结论的稳定支撑。“不提高对集团外成员的贸易壁垒”极可能只停留在第5款的关税技术意义上，而在实质的竞争条件意义上能否做到并无定论。[331]所以，GATT第24条第4款其实奉行的是一种“测不准”的法律宗旨，尽管主流的WTO法理学主观上赋予它终结性检验标准的至高地位，但它客观上并不能成为国际贸易协定体系中放之四海而皆准的圭臬。[332]即便是实证主义法学的代表人物之一，拉兹也曾指出，研究某一价值，不能直接从这个价值本身出发，而必须通过某种技术化处理，为这个价值附加能够为公共讨论所必须的条件;否则，任何关于价值的讨论都将陷入“公说公有理、婆说婆有理”的窘境。[333]我们对此可以理解为:任何立法价值或立法宗旨都需要相应的技术手段来支撑，否则不过是一种脱离法律运作的道德论证而已。
众所周知，法律并非万能，并非所有种类的社会行为都能被法律调控。诸如友谊、爱情、礼貌等事项，只是可能偶尔与法律规则产生关联，但总体上无疑不在法律调整范围之内。但在法律实践中，却常常出现将非法律规则贴上“法律”标签的现象。例如胡克认为，法律的自治性在于它可以将道德等非法律代码通过法律系统内部的自我指涉转译为法律代码，正是法律与外部环境的这种循环和沟通确保了法律的自治。但哈贝马斯认为:“法律系统的自主性，并不能只靠下面这点就可以得到保障:所有来源于法律之外的论据依附于法律文本，都披上实证法语言的外衣。”[334]作为新分析实证主义法学的代表，哈特也向来主张法律与道德的分离，即不要因为一个规则在道德上是令人向往的，就认为它是一个法律规则。[335]
二、对GATT第24条第4款的功利主义立法观的反思
笔者认为，以上困惑的根源在于我们对GATT第24条法律功能的传统理解存在问题。经历了几十年的运行实践，现在我们已经有必要对第24条的法律功能作一番反思，并进行重新定位。这种重新定位，需要首先对第24条的传统立法宗旨提出必要的质疑。
我们不难注意到，与主要旨在促进世界经济福利增长和可持续发展的WTO相比，RTA有其自身特定的优先目标，涉及经济、政治、社会政策乃至国家安全等多个复杂层面。对此，传统的国际经济一体化理论已经不能很好地解释各种RTA的动因，关于RTA的“非传统收益”理论应运而生。[336]这就意味着RTA的价值多样性，而不仅仅是对第24条的传统理解所强调的经济层面。如前所述，第24条第4款在纯经济层面所奉行的立法宗旨在经验性意义上是“测不准”的，目前也缺乏有效的技术和法律手段能够保证实现这一宗旨，加上RTA的各种复杂动机，第4款所追求的目标并不是一个适合法律调整的事项。
退一步说，即便这种立法宗旨在技术上能够测试，也未必就是合理的。按照杰克逊等人的解释，只要贸易创造大于贸易转移，RTA就是可接受的，有利于全球福利增加和贸易自由化推进。笔者以为，这实际上奉行的是一种功利主义法学观，而在缺乏中央政府调控的国际社会，是需要认真推敲的。
(一)功利主义法学观的基本思想
边沁是功利主义法学的鼻祖。他有两句名言构成了功利主义法学的基本思想，一是:“自然将人类置于快乐和痛苦这两个至尊主人的支配之下。只有这两个主人会指示我们应当做什么，并决定将要做什么。”[337]即人类行为的基本规律是“避苦求乐”;二是:“评判正确与错误的，正是最大多数人的最大幸福。”[338]从而，政府的职责是通过避苦求乐来增进社会的幸福，而最大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。法学家应为社会上最大多数人的最大幸福着想，立法的目的也在于“增进最大多数人的最大幸福”，必须以国民全体的快乐为基准。[339]
功利主义理论为后来的法经济学创造了思想萌芽。法经济学的基本研究方法是经济学的“成本—效益”分析方法，立论前提和价值判断标准是效率或效用最大化。帕累托效率是法律的经济分析的起点。效率最优是指这样一种状态:任何偏离某状态的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受损，这就是“帕累托最优”。在存在经济无效率的情况下，若进行了资源重新配置，确实使得某些人的效用水平在其他人效用不变的情况下有所提高，这种重新配置就称为“帕累托改进”。[340]但是，帕累托最优在经济学上需要满足若干严格条件，而这些条件并非容易获得。[341]因此，所谓的“卡尔多—希克斯效率”就成了帕累托效率的替代标准。它表明在一种经济状态向另一种经济状态的转变中一些人受益是以另外一些人受损为代价，但只要受益者的受益大于受损者的损失，并且受益者有对受损者进行补偿性支付的潜在可能性，以致后者愿意接受这一转变，则社会福利仍然能够得到改善。补偿性原则并不要求确实支付了实际补偿，只要理论上表明一项政策将具有充足的、足以补偿受损者损失的受益者收益的潜在可能性即可。如果受损者实际得到了这种补偿，那么这种方案本质上就回到了帕累托状态。[342]
但是，社会功利主义在西方学界已经饱受批判。例如诺齐克认为，功利主义只从社会整体思考问题，而不考虑具体分配份额的问题;罗尔斯认为，功利主义实际上是允许一部分人侵犯另一部分人的平等和自由，但是每个人都有基于正义的不可侵犯性，不能因为所谓较大的社会利益而加以牺牲。上述对功利主义的批判意味着强调法律的其他价值，如平等、自由、公正等。在当代社会权利观念日益膨胀的氛围中，这些其他重要价值无疑更容易获得法理学家的青睐。[343]
(二)GATT第24条功利主义立法观的弊端分析
第24条似乎正遵循着社会功利主义的理念。按照第4款的原文表述，在不增加与集团外成员的贸易壁垒的前提下增进集团内的贸易自由化，其精神是“利己不损人”，本质上体现了帕累托改进的思想。而在瓦伊纳的贸易创造和贸易转移理论提出后，按照杰克逊等人的说法，只要RTA贸易创造大于贸易转移，就是全球贸易自由化进程可以接受的;并且第24条及其谅解书明确规定:如果关税同盟成立时成员为满足共同关税标准而在部分产品上提高关税，有义务对受损的集团外国家进行经济补偿。这在本质上又体现了卡尔多—希克斯效率理念。
第24条作为国际法规范，其功利主义立法观应用于国际社会，理应受到质疑。因为很明显的一点在于:没有中央政府的国际社会严重缺乏直接的关于物质资源再分配的自动补偿机制。[344]由于大国主导的大型RTA更容易影响世界市场行情，补偿机制的缺乏往往使小国在经济利益方面处于十分不利的地位。值得注意的是，在RTA内部成员之间，由于契约意愿和主导成员的存在，建立利益补偿机制是相对容易的。由于区内成员的市场发育程度不同，竞争能力各异，为谋求贸易不平衡格局下的贸易利益的相对平衡，成员政府间的内部补偿是可选择方案之一。补偿的范围包括生产者损失、政府关税损失、行政成本损失等，补偿的资金来源是受益方新增贸易利益的一部分。[345]此外，RTA成员税收利益(不限于关税)的竞争和协调也可能引发补偿问题。[346]从法经济学的角度看，在成员之间取消交易成本而在受益者和受损者之间建立补偿机制，的确有助于资源的优化配置和整体福利的改善。
然而，跳出RTA的内部视野，着眼于RTA对集团外国家经济福利的影响，这种补偿机制却是苍白无力乃至缺失的。首先，第24条第6款和《谅解书》第4、5、6条关于非RTA成员方要求补偿性调整的规定，仅存在于成立关税同盟的情况，并且必须是“在满足第5款(a)项的要求时，一缔约方提议以与第2条规定不一致的方式提高任何关税税率”的场合。[347]在自由贸易区的情形下，集团外国家要求利益平衡的谈判权利就缺少相应的法律依据，集团内国家如何选择降低各自的外部壁垒，各方是否愿意谈判，谈判结果会怎样，谈判失败了又会如何，这一系列问题都没有确切答案。另外这种补偿形式只具有局部性意义，即仅涉及部分产品的关税提高带来的贸易福利损失，实际上是对WTO项下关税义务改变的一种补偿，而不涉及更广泛的贸易转移影响和税收利益等其他因素。
即使在关税同盟形成的情形下，第24条规定的要求补偿的权利在国际社会中也要受到政治因素的明显制约。以欧盟东扩为例，东扩前后一些集团外国家与欧盟进行了第24条项下的补偿谈判，我国也向欧盟提出了此种谈判要求。但欧洲一体化带有强烈的政治色彩，任何集团外国家都不可能不对此有所顾忌。尽管我国的有关补偿要求具有包括但不限于WTO法的一系列法律依据，但有学者分析认为，出于政策考虑，我国对欧盟采取强硬法律措施的可能性并不大。[348]事实也证明了这一点。
其次，从立法技术的操作层面看，以国际社会为背景的综合性补偿机制也不易形成。试以经济学人麦克米兰的“贸易总量不降低”论为例。他建议:“为获得GATT批准，正在协议中的区域一体化协定将必须承诺不引进那些使(对集团外)贸易总量降低的政策。此外，如果若干年后该区域一体化协定被发现从世界其他地区减少进口，那么它必须调整贸易限制以扭转进口回落趋势。”[349]此建议的目标当然是积极的，而且对一定时期内对外贸易额的测算也确实不难，但问题在于:这种表述过于概括和泛化，“世界其他地区”的范围太大，情况不一，受有关RTA影响而导致的贸易额下降幅度也不可能一致，甚至会差别很大，那么RTA成员又当如何调整对外贸易限制?是统一调整还是针对不同国家和地区进行逐个具体地进行调整?如果采用后者，是否会违背WTO下的最惠国待遇义务?何况现实世界中这种贸易数量的下降往往不可一概归罪于有关RTA。有评论认为，经济一体化过程具有动态特征，所以贸易数据统计可能会有误导作用。[350]由于诸如汇率波动、金融危机等宏观经济环境和政策的复杂因素，单单对外贸易额的变化并不能完全精确反映出非成员国的福利变化状况，有时甚至非成员国自身有可能要对贸易额下降负有政策责任，这些更给RTA成员国进行调整带来难度，引发争议。至于“扭转进口回落趋势”是否构成强行性的义务，要扭转到什么程度，显然将是棘手的问题。
综上所述，第24条第4款后半段呈现出一种复杂的矛盾色彩:一方面它奉行的是社会功利主义的立法精神，而另一方面，它却又不是法律，只是一种道德宣言，用华丽美好的语言形式掩盖着其社会功利主义理念。
三、对GATT第24条法律功能的重新定位
从属于WTO致力于世界贸易多边自由化的宏大抱负，GATT第24条被认为是最惠国待遇原则的例外，其宗旨在于确保RTA的“营造物”性质，服务于推进世界贸易自由化的目标。然而在进行了以上分析之后，我们现在应当对第24条法律功能的这种传统理解进行必要的调整。
(一)GATT第24条法律功能新论:对RTA的基本塑形作用
第24条及其《谅解书》的核心内容已是众所周知。我们不能否认，这些条款仍然有其鲜明的合理内核。例如，“实质上所有贸易”这一文字游戏充分反映出国家间贸易自由化进程中必然存在慎于开放的敏感部门;同样，第24条中“过渡性临时协议”的设计，也是为了照顾国家承担贸易自由化义务的实际困难。GATT缔造者们当初的这些立法设计，对于今天的各国RTA实践仍然是极具前瞻性的。
贝格威尔和思泰格尔曾指出，在纯粹的经济学理论意义上，真正实现贸易自由化的最佳选择是每个国家都实行单边自由化，但这在实践中却受到诸多制约，所以GATT/WTO的核心功能并不在于推进贸易自由化，而是为了避免成员方在单方面改善贸易条件过程中极易出现的“囚徒困境”，而互惠和非歧视原则相结合能够很好地达到这个目的，从而构成GATT/WTO的核心原则。[351]受此启发，笔者个人认为，GATT第24条的核心法律条款是第5—8款以及该条《谅解书》中最多10年过渡期的内容，其实质性法律功能在于制约各国在“少边”贸易自由化过程中在自由化时间表(时间维度上)、产品部门覆盖范围和内部贸易壁垒消除(空间维度上)这几个方面的随意性和选择性，从而对RTA发挥基本的塑形作用，避免国际贸易法治秩序及利益格局的大混乱，维持其最起码的稳定性和可预测性，而并非是“保证贸易创造大于贸易转移”、“使RTA成为多边贸易自由化的营造物”。[352]
在这个意义上，第24条的内容才成为真正的法律可调整事项，而不是道德宣示。归根结底，这种理解就是要摆脱该条第4款所施加的不切实际的道德包袱。
该法律功能包括以下若干要点:
1.以多边自由化和少边自由化两股潮流长期并存为立法背景。GATT第1条从多边自由化角度规定了最惠国待遇原则，而第24条从少边自由化角度规定了少边合作所需遵循的最低限度的纪律。
2.通过一种形式上“要么全有、要么全无”的技术手段，加重成员缔结RTA的成本，从而制约成员在少边自由化过程中的随意性和选择性，保证国际贸易法治秩序和利益格局的最起码的稳定性。
3.摆脱第4款和第5—8款是“目的”与“手段”的关系的两分式思维，第5—8款既是手段，也是目的，手段与目的相互作用而不分彼此。
4.控制方式是柔性的，发挥的是对RTA基本塑形的作用，这种宏观制约作用的发挥意味着允许弹性解释的存在，从而RTA的行为评价模式不是“要么合法，要么非法”。
5.以控制方式的柔化换取法律效力的相对硬化。在这种法律功能之下，各国对第24条的遵守并非是因为惧怕遭受多边组织的制裁，而是出于对国际贸易秩序需求的理性判断和内心认同。
6.分别立足于多边主义和少边主义，GATT第1条和第24条之间保持着彼此呼应、相互补充的一种联系，都源于并共同保障国际贸易法治的最低秩序需求。而这种最低秩序需求是基于哈耶克所说的“进化理性”。第1条和第24条作为一个整体(而不是单独)构成国际贸易法领域中带有“承认规则”色彩的基本规范。
本文下面将对此观点展开逐层论证。
(二)GATT第24条法律功能新论的论证
1.对“原则——例外”说的反思
关于WTO与RTA的“原则——例外”一说，大量文献对此已经重复了很多。[353]然而，这种观念已经被实践证明经不起推敲。
首先，少边主义合作方式在国际社会中一直维持着其强有力的独立存在状态。即使仅就经济领域而言，GATT在创始之初就迫于现实而承认歧视性贸易安排的合法存在。帕特森还指出，即便是在20世纪60年代中期，也就是普遍认为的美国影响力最大及其主导下的多边主义最兴盛的时期，歧视方式照样被普遍运用，并且在多数的决策圈里被认为是完全有效的工具。[354]在2000年，区域贸易协定委员会(CRTA)有关文件就已经指出:RTA成员间贸易已占全球贸易的一半以上，并且影响越来越大。[355]时至今日，我们已不可能再将WTO视为“通则”而将RTA视为“例外”。[356]多边主义和“少边主义”这两种治理方式在实现国家利益方面各有长短，长期共存。[357]“少边主义”从来没有衰微的迹象，也不可能消除。将多边主义视为“原则”而将“少边主义”视为“例外”，只是一种道德宣示，并没有充分的事实支持。
其次，我们仔细翻阅GATT第24条及其《谅解书》全文时，会意外地发现通篇并不像第14条、第20条那样有诸如“非歧视原则的例外”这样的明确字眼。第24条原文的标题是“Territorial Application-Frontier Traffic-Customs Unions and Free Trade Areas”。至于为什么第24条及其《谅解书》没有明确采用“非歧视原则的例外”这种典型的法律语言，我们尚不得而知。或许是因为，非歧视原则与歧视性安排在大国的对外政策中，本来就是一种“无王无寇”的复杂关系?WTO与RTA“原则和例外”的观念，在WTO争端解决的司法实践中可以起到一种规范主义逻辑推理的作用，也确实为争端解决机构(DSB)的若干司法判例意见所确认。但这只是一种立足于WTO法的内部视角，并不能构成WTO与RTA关系的实然特征，而我们却是用一种外部视角看问题。
2.各国RTA实践对第24条基本效力的佐证
从各国目前的RTA实践来看，通报到第24条项下的RTA(包括一部分可能通报到授权条款项下的RTA)，大多在序言中声称要与WTO纪律规范特别是第24条的要求保持一致。但在协定内容方面，与第24条第5—8款的要求相比，各国几乎都带有不少例外规定。以亚太国家参与的RTA为例，笔者根据有关资料对部分RTA的贸易壁垒削减情况和过渡期规定如下表所示:[358]
续表
以上RTA尽管只是当代众多RTA中的一小部分，但范围包括了南南RTA、南北RTA、北北RTA三种基本类型，具有较强代表性。从以上图表内容可以看出，第24条对各国RTA实践的基本塑形作用是可以得到确认的。[359]正如有学者所说的，第24条等WTO纪律规范对于RTA发挥了一种最低程度的“地板”作用(floor requirement)。[360]至少，各国在缔结RTA时基本都声称要按照第24条等条文的要求，“努力”或“尽可能”在彼此间实现比较充分的而不是局部性的自由化。那种局部性的自由化，实际上主要发生在通报到授权条款项下的南南RTA中。WTO有关统计显示，仅在部分贸易部门实行局部性自由化的RTA对于各国吸引力不大，在RTA总量中比例极低;而且那些局部自由化的RTA，实际上许多也是以真正意义上的FTA为努力目标，如中国与东盟的“早期收获”计划。[361]
第24条第5—8款之所以确实是法律而不是道德，就在于它们的技术可操作性，即以一种“加重成本”的技术化手段发挥着对各国贸易自由化行为的规范作用。[362]诚然，各国在产品部门开放、内部贸易壁垒消除、自由化时间表等方面的保留仍然大量存在，在农产品领域更为明显，例如欧盟、日本等坚持农业部门的例外。但这里的关键词是国家利益(包括国家整体利益和内部不同集团的利益)。这在国际法领域并不奇怪，因为国际法的立法行为本质上是国家对自己主权的自愿限制，或者说是主权另一种方式的行使。以“基本的塑形作用”立论，就意味着允许局部性背离行为的存在。正如赖斯曼所言，法律规制并不意味着规范百分之百有效适用，若以此为标准，所有的规范都将不符合法律的要求。事实上并不存在一个稳定的关于有效适用的数量标准来判定某一规范是否可以成为法律，需要的只是对某一规范将会被遵守的一种预期，或者至少这一规范所规定的行为经常发生从而足以使人们相信其有效性。[363]
3.赖斯曼软法观视野下第24条的相对“硬化”
政策定向派代表学者赖斯曼教授曾提出他对国际法中“软法”的理解和判断标准，即国际立法“三要素”说:政策内容、权威信号、控制意图三个方面决定了法律的软硬程度，其中控制意图是最关键的因素。[364]第24条在传统理解之下只能是一种软法，因为它在“政策内容”方面将一个法律无法有效调整的道德理想作为立法宗旨，从而把自己的“控制意图”定得层次太高而力所不能及。而对第24条的以上新理解，是用表面的“软”换取实质的“硬”，把自身控制意图降低了，尽管作为法律受众的各成员方的RTA实践背景并未改变，但却反而使自身法律性质得到了相对的硬化。
在这种理解下，关于RTA与第24条纪律是否相符的问题，对第24条谅解书中争端解决机制的潜在利用率就更低了。但这并不能表明第24条不是法。将法律和制裁性相联系是刑法领域的局部性思维，有的法律如大量的宪法规范，一般都没有具体惩罚性，并不能使其失去法律特征;而另一方面，宪法规范在很多情况下是以其他法律规范的具体惩罚机制为补充的。GATT第24条和第1条的关系与之有些相似。尽管针对RTA与WTO法相符性的诉讼几乎没有，但反过来，当今国际社会几乎没有WTO成员敢于轻率地、公开地与个别贸易伙伴之间在极少部分的货物部门领域实行时间表极为随意的少边优惠待遇，因为这极可能引来其他WTO成员向DSB提起第1条项下关于最惠国待遇问题的诉讼。分别立足于多边主义和“少边主义”，第1条和第24条之间保持着彼此呼应、相互补充的一种联系，它们作为一个整体(而不是单独)构成国际贸易法领域的宪法性规范。
四、国际贸易法治:柔性的“最低限度”秩序
谈论GATT第24条的法律约束力，不能不研究国际法效力根据问题。而国际法效力根据问题贯穿着自然法学和实证法学这两大学派的论争流变。作为新自然法学和新实证主义法学各自的杰出代表，富勒和哈特为自己的学派作出了适应新时期的理论新贡献，他们之间的论战被视为20世纪西方法理学界的重大事件之一。强世功教授指出，富勒与哈特的论战实质其实是自由主义法治的两种不同策略路线的争论，这场争论反过来捍卫并加深了法律的现代性效果。法律与道德问题可以放心地放在技术、事实、程序等这样的立场上来思考。哲学建立在技术上，正义建立在程序上，政治建立在法律上，而这正是现代主义法律观所梦寐以求的。[365]哈特与富勒的各自观点正是处在技术和伦理的两极上，成为我们克服现代性危机的不可缺少的两个要素。[366]笔者认为，在本文所倡的对第24条法律功能的新理解之下，运用哈特的实证主义理论与富勒的自然法理论进行重新审视，它们对于第24条法律效力的阐释均能体现出各自的优势，从而可以为我们重新认识国际贸易法治秩序的特征提供极具价值的参考。
(一)运用哈特新实证法理论对第24条的重新阐释
哈特以“内在观点”说代替了传统的法律强制理论，这被认为是对国际法法律性质的重要强化。但是，将哈特的第一性规则和第二性规则学说应用于国际法领域时，有一个不可忽视的缺陷:国际法体系中并没有多少他所指的具有终结检验性质的“承认规则”。[367]因此，运用哈特理论来阐释第24条时存在以下主要障碍:从要求“RTA成为WTO的有益补充”、“贸易创造须大于贸易转移”的理解角度出发，由于多边主义和“少边主义”的长期共存，GATT第1条在国际贸易法领域尚难以成为“承认规则”，而第24条在实践中亦未获得至高无上的地位——第4款的理想宗旨不能保证实现。按照这种理解，我们对第24条的认识就只能返回到哈特对国际法的基本立场——“弱法”或者“软法”。
但是，当我们重新调整对第24条的法律功能定位时，情况就有所不同。着眼于保障国际贸易法治的最低限度的秩序稳定，GATT第1条和第24条分别立足于多边主义和“少边主义”的角度，作为一个整体能够构成国际贸易法领域的基础性规范，带有相对较强的“承认规则”色彩。这种基础性规范能够产生，是由于历史上各国以邻为壑的贸易政策同贸易集团相对抗导致国际社会的种种危机，处于发展进步中的国际社会对此进行了理性的反思。但这种理性绝非对各国决定如何开展对外贸易的主权自由进行无节制的干预，而是旨在保持国际贸易法治最低限度的秩序稳定，所以它不是那种无边无际的一元化“建构理性”，而是哈耶克所说的“进化理性”。[368]
在这种理解背景下，哈特的“最低限度的自然法”和“内在陈述”观点也有了更充分的阐释力。哈特指出人类社会有一个自然目的和五个自然事实，因此社会必须有禁止暴力杀人和伤害、保护财产、要求相互妥协和克制等规则，这些最基本的行为规则就是哈特所说的“最低限度的自然法”。[369]在国际法语境中，对于这种“最低限度的自然法”，各国的遵守主要是出于一种普遍的理性判断和内心认同，而这与“内在陈述”观点又无疑产生了更紧密的联系。[370]第24条通过加重成本的方式制约各国在“少边”贸易自由化过程中在产品部门覆盖范围和内部贸易壁垒消除、自由化时间表这几个方面的随意性和选择性，从而对RTA发挥最基本的塑形作用，维持国际贸易法治秩序和利益格局的最起码的稳定性和可预测性，简单地说，就是体现了国际社会成员在对外贸易政策中一种共同的基本理性，即“不能胡来”，因为秩序需求是人类社会最基本的需求之一。
前面提到，以“基本的塑形作用”立论，就意味着允许局部性背离行为的存在。实际上，人们对于法律往往有不同的弹性理解，在这些弹性理解支配下的“灰色行为”在很多情况下与对法律的背离行为之间并不容易被有效地区分开来。在法律确定性问题上，哈特提出了“语言的开放结构”一说。他认为法律规则存在“意思中心”和“开放结构”。在法律规则的意思中心区域内，人们对怎样适用法律规则没有歧义，而在开放结构区域内，人们对于法律规则会有弹性的理解，规则具有“模糊性边缘”的倾向，表现出一定程度的不确定性，这也是法官行使自由裁量权的基础。[371]而在国际法领域中，法律规则的模糊性更是一个普遍现象。鲍威林就指出，国际法律规则制定的过程中，由于意志深刻分歧的大量国家协商一致的需要和磋商时间的沉重限制，模糊规则必将大量产生。[372]例如对第24条第5—8款以及《谅解书》在“实质上所有贸易”、“实质性取消关税和其他贸易壁垒”、“过渡期原则上不超过十年”的规定，历史上一直是不乏各种理解歧义。
但我们需要注意到一点:上述众多歧义是发生在对第24条的传统理解背景下。仍以GATT时期对欧共体《罗马条约》的审议为例，欧方主张第4款应与第5—8款保持“解释独立”，履行了第5—8款所设置的条件和要求就应被视作自动和必然地满足了第4款的要求;而在土耳其数量限制案中，WTO上诉机构明确认为第4款构成了第5—8款的前提，强调成立RTA的目的必须符合第4款所阐明的宗旨。上诉机构的一个重要理由是第5款开头的“accordingly”一词，认为这是把第4款和第5—8款连接起来的桥梁。[373]但当第24条背负着第4款的空泛道德包袱的时候，对“实质上所有贸易”这种标准的争论必然是围绕着如何使“贸易创造大于贸易转移”而展开，由于控制意图层次过高和技术测量的复杂性，导致对法律的准确性要求在事实上过于严苛，必然导致受众行为对法律控制意图的背离，使法律成为“软法”。
而在甩掉第4款的包袱而着眼于国际贸易最低限度秩序的时候，对“实质上所有贸易”的理解则是围绕着成员的核心主权利益而展开，只要不破坏国际贸易最低限度秩序，这种准确性的要求将会柔化。因为无论是发达国家还是发展中国家，都有自己慎于开放的敏感经济部门以及与这些经济利益相联系的政治和文化利益，正如哈特所说，“有限的利他主义”是一个自然事实。在这种理解下，在满足国际贸易最低限度秩序这一“意思中心”的基础上，允许各国对于“实质上所有贸易”等标准有不同的理解，是尊重各国主权选择的表现。[374]也正如哈特认为的，应当把法律规则的“开放结构”当作优点而不是缺点，当规则适用于制定者没有预见或不可能预见的情境和问题时，“开放结构”特征允许它得到合理的解释。[375]实际上，在土耳其纺织品数量限制案中，上诉机构对“实质上所有贸易”也作了说明:“实质上所有贸易”不等于“所有贸易”，而是为RTA成员的贸易自由化提供了某种弹性。[376]这显然佐证了“意思中心”和“开放结构”的理解，也符合当年第24条立法背景中美国和加拿大之间商谈FTA的利弊权衡实践。[377]
对第24条这种“意思中心”和“开放结构”的理解，也同宪法学中的“冲突功能主义”思想相合。该学说认为，宪法的背后是竞争的利益。理性的结构是稳定性和弹性的复合体，弹性提供对冲突的承受能力。宪法规范中那些涉及根本性制度的内容，应尽可能不予改变，而那些具体操作性内容却可以根据具体情况作局部性调整。如果结构过于刚性，各种力量频繁互动之下冲突频度就越大，一味的僵化将使冲突压力无从排解，最终损害宪法体系。宪法体系通过结构的弹性，消弭现实冲突，实现渐进变迁。从这个意义上讲，宪法规范对于根本经济制度的规定要原则化、模糊化，尤其对那些社会生活中最为活跃和易变的方面更应如此。总之，宪法不应是一个刚性的集权体系，而应是一个弹性的开放体系。[378]以上思想观点，在缺乏中央政府的国际社会更应当获得高度重视，对于我们重新认识第24条的“模糊性”也具有极高参考价值。[379]
(二)运用富勒新自然法理论对第24条的重新阐释
以上论述反复提到:要甩掉第24条第4款这个沉重的空泛道德包袱。但这并非意味着反对道德与法律的联系，而只是因为第4款规定的是一个法律手段不能有效调整的道德理想，有必要反对法律万能主义。事实上，作为“最低限度的自然法”，“保障国际贸易法治最低秩序”本身仍然保持着强烈的道德色彩。在缺乏中央政府和“承认规则”的国际社会，国际法与道德之间无疑具有更为紧密的天然联系。[380]富勒的自然法理论重视法的道德性，较之实证主义理论，对于国际法领域的解释力似乎要更强一些。本文下面将更多地围绕富勒的新自然法理论展开对第24条的阐释，思考国际贸易法治秩序的构建问题。
1.两对道德概念的提出
富勒坚持法律与道德不可分的自然法学基本立场，关注的是如何实现并保障法律的道德性。他首先引入了“愿望的道德”和“义务的道德”这一对区分概念。愿望的道德是从顶端开始的，是关于幸福生活、美好品德及人的能力充分实现等方面的理想色彩的道德，而义务的道德则是从最底端开始的，是关于有序社会得以存在的必不可少的基本规则。[381]在此基础上，富勒又提出了另外一组对应概念:法律的外在道德和法律的内在道德。外在道德主要是指传统自然法所主张的法律的各种实体目的，如公平、正义;内在道德则是指使法律成为可能的道德，即程序意义的法律性原则。[382]违反了内在道德的法律不仅仅是恶法，甚至根本就不是法。[383]法的内在道德的八项原则包括:法律的普遍性、法律的公布、非溯及既往、法律的明确性、避免法律中的矛盾、不应要求不可能做到的事情、法律的稳定性、官方行动与法律的一致性等。[384]之所以称公平、正义等法的实体目的为法的外在道德，是因为它们除了通过立法之外，还可以通过其他社会秩序化形式如调解、抽签等获得。而法的内在道德则必然是立法本身所特有的道德。[385]这是一种“自然法的程序观”，[386]内在道德以外在道德为伦理基础，并向着外在道德不断努力。
2.关于手段与目的之关系
富勒的研究重点并非是传统自然法理论那些泛泛的神圣抽象话语，而是一种世俗化的自然法。[387]传统自然法主要关注实体伦理，但富勒认为法律制度的目的是一个适度和朴素的目的:使人的行为服从规则的指导和控制，即“法律是使人的行为服从规则治理的事业”。[388]他坚持将法律看做是一种目的性事业，其成功依赖于经营这一事业的人的精力、洞见、智力和意识，并且因为这种依赖，注定了在某种程度上总是无法完全达到它的目的。在从事法律这一目的性事业的不断努力的过程中，人们要想达到目的，就必须满足这一事业自身的内在逻辑所强加的各种要求，即法律的内在道德。而法律内在道德的程序性要求又是从目的性事业本身推演出来的。因此这两者互为前提，互为对方的存在依据。[389]
法律内在道德是达到使人的行为服从规则治理这一目的的手段。但富勒眼中的手段与目的之间的关系不同于人们通常所理解的那种两分式思维，即目的决定手段，手段为目的服务，以目的的合法性来论证手段的合理性等。针对实证主义法学将价值与事实、目的和手段分开来进行单独描述和评价的思维方式，富勒认为，对手段与目的应以相互关联的方式来对待。社会目的只能够在可用手段所允许的程度上实现，如果与实现它们的所有手段脱离，许多目的是不能被理解或适当界定的。[390]而法律如果仅仅被看做达致任何目的之手段，那么法律就可以为了任何目的而被粗暴地利用，甚至为达到目的而牺牲法律的一般性、明晰性和公开性等特征。[391]通过这些观点，富勒为他提出法律的内在道德打下了基础。
须强调，富勒眼中的手段与目的之间是一种相互作用的关系，这种相互作用关系可能很密切，以致于手段和目的难以再区分彼此。而且富勒所谓的与法律内在道德相联系的目的，也不仅是指某一特定法令的目的，而是指作为一个整体的法律体系的目的。[392]总之，手段和目的不是两分的，而是相互促进的。[393]
笔者运用以上思想来分析第24条。按本文的理解，第24条旨在制约少边自由化的随意性，保障国际贸易最低限度秩序，这是它的目的，也是整个WTO法律体系目的之有机组成部分。为达到以上目的，第24条在少边自由化的空间和时间两个维度上采用了加重成本的技术性手段，但这种手段和目的有很大程度的融合性。我们也可以反过来说，国际贸易最低限度秩序本身就意味着，少边自由化行动在产品部门覆盖度、内部壁垒取消程度、过渡期限这几个方面必须克服随意性。因此，第24条的手段与目的之间实为相辅相成而难以区分，使贸易自由化进程成为“服从规则治理的事业”，但由于各国理性的有限性和利益的复杂性，这种目的并非总是能够完满实现，朝向这一目的的努力要获得基本方向的保证，就要求第24条必须具备法律的内在道德。
3.第24条对内在道德的满足
前文提到，富勒提出了法律内在道德的八项程序性原则，严重违反这八项原则的法被他认为是恶法或根本就不是法。在这八项内在道德中，法律的明确性似乎是第24条的一个硬伤。此外，“不应要求不可能做到的事情”这一条，在第24条中似乎也存在问题，因为第4款的立法宗旨其实并非第5—8款的方式所能必然做到。
在采用了对第24条法律功能的新理解后，这两个主要障碍将在很大程度上得到化解。明确性方面，控制意图层次的降低将导致法律准确性要求的柔化，而第24条第5—8款以及《谅解书》中，一些相对简约的技术手段保证了法条相对于“意思中心”来说最基本的明确性;在“不应要求不可能做到的事情”方面，第24条将不再以虚无缥缈的“营造物”目标为己任。从这个意义上而不是“保证贸易创造大于贸易转移”的意义上，第24条可以视为基本具备了法律的内在道德要求，从而使自己成为法律。另外值得注意的是，八项内在道德原则中最后一项是“官方行动与法律的一致性”，针对第24条的情况，对此该如何理解?笔者认为，将富勒理论运用到国际法领域时，需要注意语境特点的变化。在国内法中立法者和法律受众在多数情况下是分离的，而国际法中立法者和法律受众则存在显著的重合——主权国家。在讨论第24条的时候，这里的“官方”对应的是GATT/WTO而不是各成员方。在代表GATT/WTO的官方行为中，无论是多哈部长级宣言，还是WTO司法实践，或者总干事等权威官员的公开言论，都表现出维护并完善第24条等有关RTA纪律条文的意愿，从而满足“官方行动与法律的一致性”的原则。[394]
而保障国际贸易最低限度秩序，则是第24条的“外在道德”。这种实体层面的道德不仅可以通过法律来获得，还可以通过国际政治协调等其他社会秩序化形式来获得，不是立法活动所特有的道德，因而是外在道德而不是内在道德。
“愿望的道德”促使法律于实践中在内在道德层面上不断朝向完善。尽管“愿望的道德”和“义务的道德”之间的分界是艰难的，而且在此界定过程中，主观因素的介入也在所难免，但这并不妨碍人们不断地作出探寻的努力。[395]正如富勒的观点，法律并不是像哈特所认识的那样，是“在那里”的客观存在，而是一个“半存在”(half exist)，是一个未完成的东西。法律不是已经存在于社会生活中的规则，而是一项处于实现过程中的事业。[396]这种“半存在”或“半成物”的理解，意味着分析实证意义上的法律仅仅是“使人的行为服从规则治理”这一目的性事业在某一阶段的产品而已。[397]我们可以看到，在法律的明确性、避免法律中的矛盾、不应要求不可能做到的事情等这几项内在道德原则中，要为第24条界定一个最低满足限度是很难的事情。以法律的明确性为例，新理解之下的第24条的明确性是一种相对的明确性，是相对于保障国际贸易法治最低限度秩序而言的，而为了保障这种最低秩序，实行柔性控制的第24条须以何种程度的明确性为底线，实践中很难断定，只能随着国际社会贸易事务实践的整体推进而不断演变。所以“实质上所有贸易”这些措辞发挥的只能是一个基本的塑形作用，最低的基本义务无法被清晰界定。
在此值得一提的是，即便是追求法律语言精确化的边沁，也清醒认识到“科学的真理”和“生活的条理化”之间的关系。他说:“真理和条理是携手并进的。前者被发现到什么程度，后者才能改善到什么程度。在确立一定的条理之前，可以有欠缺地表示真理，但不到一定份额的真理被形成和揭示出来，就不可能确立条理。发现真理导致确立条理，而确立条理决定并促进发现真理。”[398]结合本文主题，目前经济学界对RTA的经济效应尚无定论，如果对RTA如何成为多边贸易自由化的“营造物”有技术上的定论，那么第24条的具体技术性条款无疑可望得到进一步的科学化和精确化。但现实并非如此，因此目前这些技术性条款的科学化和精确化程度，只能是差强人意。
有关学者指出，在社会生活创造过程的指引标准方面，富勒并未为法律设定任何实质性评判标准，而是赞成一种动态的潜在性概念。目的在他这里已不具有任何终极意义，它只是目的与手段往复循环链条中的一环。我们可以借助杜威“眼下可见的目的”来明确富勒的目的论的意蕴。“眼下可见的目的”否定宗教目的论里命中注定式的历史发展归趋，但并不因此放弃对于历史运动趋势的把握，而对趋势的掌握也就是对于运动可能趋向的方向有一个“事先的意识”(fore-consciousness)。在“眼下可见的目的”中，目的在行动过程中被时刻重塑着;这样一种对历史的看法允许行动者在行动中形塑目的，并对行动提出批判。这样，既能避免宏大叙事的集权主义危机，又能避免“怎样都行”的虚无主义漂流。[399]
笔者认为，以上思想对于我们正确认识第24条在现阶段国际社会中所发挥的法律功能以及WTO与RTA的宏观关系走向，具有极高的参考价值。这就意味着国际贸易法治中一种柔性而非刚性、动态而非静态的秩序。该秩序仿佛一个天平，一端是多边主义，另一端是“少边主义”，天平在不断摇摆，但绝不会完全倒向任何一边。它处于辩证法的螺旋式上升中，但绝不会走向崩溃。所谓的“最低限度”，允许各国在RTA贸易自由化的鲜活实践中既注意“选择性自由化”带来的贸易转移危害又坚持照顾自己慎于开放的敏感部门，在考虑到国际社会公共利益的同时又不放弃自己核心的主权利益，从而这是一个交由国际社会在行动中去不断作出限定和反思的动态概念。[400]也就是说，不是要通过这种柔性秩序去鼓励一种永无休止的混乱状况，而是要使制度的再生产与它的自我反思与纠正同步进行，在行动中去形塑观念。唯有如此，才能一方面免于WTO以绝对最惠国待遇为基础的独断危机，另一方面又注意克服各种RTA“怎样都行”的虚无漂流之旅，让国际贸易法治在多边主义和“少边主义”的张力之间作一种左右摇晃但却有惊无险的钢丝行走。[401]这也是富勒所谓的“共享目标的合作表达”的含义所在。
有关学者还指出，富勒提出的八项内在道德，是只有立法活动才需要遵循的道德，除此之外，其他不同的活动不必遵循这些道德。[402]并且富勒的内在道德观点的提出，是从一个善良的立法者雷克斯八次立法均告失败的教训中提炼出来的，从而这是一种行动中的道德，是只有在实际的立法活动中才能体会到并展现出来的道德。[403]笔者对此的理解是:正是这种立法的内在道德使得立法活动的产物成为法律，而不是外在道德本身。惟有通过第24条5—8款以及《谅解书》中规定的一系列具有基本塑形作用的技术性内容，并且让这些技术性内容基本满足以上八项内在道德原则，才能使第24条具备保障国际贸易法治最低秩序这一外在道德的法律功能。对第24条立法活动的这种理解，是通过GATT/WTO官方对第24条试图解释、修改、完善的实践历程总结出来，惟有这种理解才能使第24条具备法律的内在道德，超越其实体目的本身(外在道德)而成为一种法律。
(三)对国际贸易法治秩序的综合认识
通过以上对新实证主义法学和新自然法学的观点分析，我们至此可见，唯有对GATT第24条作一种本文所述的新理解，国际贸易法治秩序才能大体做到现代主义法律观所追求的“哲学建立在技术上，正义建立在程序上，政治建立在法律上”，而这正是GATT第1条和第24条的共同特征，它们共同构成WTO法治理念的核心。在包含有二百多个主权国家而大国主导世界经济秩序的国际社会，大多数中小国家处于一种类似于原子化的无力个体的处境，因此“最低限度秩序”这样的道德指引是必不可少的，在法律能够调整的范围内通过法律技术手段来保障这种秩序，这是第24条的现代性法治观的本质体现。
一个可能的疑问是:对第24条的“基本塑形”作用的理解以及相应的“最低限度”的国际贸易法治秩序，能否满足国际社会中那些受到大国主导的大型RTA不利影响的弱小国家的正义需求?对此有必要提及“起码的国际正义”。有学者指出，由于国际权力结构始终向强国倾斜，所以强国无疑能在现有国际经济法律制度及相应秩序内获得更大的相对收益，因此国际层面的正义程度的要求往往比国内社会的正义程度的要求为低。国际经济法律制度中正义与秩序之间虽存在张力，但并非水火不容。如果起码的国际正义尚能维持，那么若采取宁为玉碎不为瓦全的态度，只因更高程度的正义不能满足而要求打破现有的国际经济法律制度及相应秩序，将严重损害各国的共同利益，是不明智的政策选择。[404]笔者十分赞同这种观点。发展中国家是弱势群体，GATT/WTO中现有的权力和利益分配格局对它们确实极不公平，而另一方面发达国家主导的若干大型RTA又使许多发展中国家饱受贸易转移之害。从这个意义上讲，发展中国家必须拥有自己在国际贸易领域的独立战略，积极投身于自己富有主体意识的RTA实践中。但这并非要完全抛弃现行的WTO多边主义的基本秩序。在经历了上世纪30年代各国以邻为壑的贸易政策的惨痛教训后，以互惠与非歧视原则为核心的GATT毕竟是人类理性进化的结晶，有助于国际贸易法治秩序的稳定。取代GATT的WTO更以“规则导向”为特征，而从1994年算起，WTO也才只有十几年的历史。所以国际贸易法治秩序目前还是很不成熟的，从这个意义上说，现阶段我们仍然需要对WTO多边主义秩序给予最起码的尊重。[405]
但是，对WTO多边主义秩序给予最起码的尊重，并非死抱着第24条这一“客观标准”不放，而是需要相当程度的灵活性和包容性。希图在第24条的一些具体文字上进行追求终极结果的解释性磋商，事实证明并无有效结果。实际上，无论是日常生活经验还是心理学或社会学研究，都表明磋商在许多时候非但不能产生理想化共识，相反却可能越磋商越对立，出现“群体性两极分化”现象。[406]
在法律解释学领域，台湾学者林立通过对德沃金“唯一正解”观点的批判，论证了“柔性的法价值秩序”。他指出，无数法律人怀抱着司法的“正确性”理想，“正确性”不仅仅指依既有实证法律而言正确，同时也指道德上“客观地”正确。但问题在于这个道德上的“客观”尺度是什么，这个尺度本身是否具备法律身份，或是否来自自然法?德沃金正是着眼于恢复上述理想而希图建构一种封闭完美且道德正确的法律体系，进而提出了“唯一正解”的观点。当多个道德理论都可以一样顺利地解释法律实践时，要判别最正确的解释就取决于哪一个道德理论是其中道德性最高、最善的那一个。可以想见，这样的解答必然令人失望，因为所谓的“唯一正解”，只不过是解释者本人自认为最好的而已。在德沃金看来，只要抬出“原则”，法律便无漏洞，但这也未免过于乐观。林立教授指出，要维系一个正义的社会，重要的是要建立一个正义的大环境。在这个环境中，有畅通的信息渠道，一切事务都可诉诸大众理性的批评与讨论，亦有势均力敌的各种政治力量相互监督制衡。法律在这样的环境中，将能为追求正确的道德价值而不断被审慎对待、操作、修改。这种柔性的法价值秩序(sofTlegal order of value)将是我们可以得到的唯一可能的最好法秩序。德沃金不会赞同这样的“柔性”法秩序，因为一个“大体上正义的社会”对他而言是不够的，而一个“封闭完美的体系”才能让他安心，但林立教授仍然认为德沃金的理论观点极易陷入实践的无穷困境。[407]上述意见对于国际法学也具有参考价值。如前所述，对GATT第24条法律功能的传统理解，正是建基于第4款后半段关于“营造物”理念的“法律原则”，但这个“原则”很大程度上是伪法律，只是一个技术上无法保证必然实现的道德理想。进而，对第24条5—8款中诸如“实质上所有贸易”等种种措辞的解释，也只是各国出于自身利益立场而作出的自认为最“正确”或最“合理”的解释。本文对第24条法律功能的新理解，承认各国核心的主权利益的存在，通过WTO业已建立的RTA透明度机制达致成员间信息和立场的交流沟通，主张一种柔性的控制方式，在一定的“意思中心”内核前提下允许各种弹性的理解，其本质不是“封闭完美”的，而是在互动过程中取得动态发展的。
在价值多元的社会中，按照“独断”方式通过设定一种形而上学的先验命题来作为认同基础是不可行的，哈贝马斯认为这种先验命题不过是一种未加反思的思维偏见而已。[408]而这正是对GATT第24条的诸如“营造物”、“贸易创造大于贸易转移”等传统理解的局限性所在。季卫东教授指出，现代法学理论的最核心问题是如何在不求助于神圣假设的条件下实现法的正当性。[409]在麦考密克和魏因贝格尔为代表的制度法学派看来，法的正当化领域不囿于法律实证主义者情有独钟的法律规范本身，而与法的一般价值范畴乃至社会常识有密切的关系。正当化不是一劳永逸的，法律判断必须不断接受实践理性的检验，因此，正当的制度只能逐步建设和改进。[410]这就意味着自然法的彻底世俗化和实证法的内部社会化。[411]笔者对此的个人理解是，这实际上也体现了当代西方综合法学思潮所主张的自然法学、实证法学、社会法学三大派“合流”的精神。[412]
五、国际法学方法论的余思
本文从法哲学角度对国际法文本作出了大量分析。不过，将主要立足于国内社会和国内法的法哲学思想移植运用于国际法领域，由于语境特征大不相同，可能还存在一些潜在的理论障碍。笔者尚未能对此类障碍进行深入思考，而这与本文主题又没有直接的关联，只能暂时搁置。另外，着眼于哈特与富勒等人的观点比较，在法哲学领域中也只是研究角度之一，还有很多其他流派的权威学者提出了各种著名观点，所以本文的分析角度也必然是很不完全的。谨慎而论，本文观点只能代表一家之言，肯定还有很多商榷余地。
跨学科范式在西方法学界已十分流行。例如，国际关系理论与国际法的交叉研究在西方已被承认为国际法学主要范式之一，在国内学界也有兴起之势。但事实上，许多学科的知识和理念是本质相通的，只是表面上存在学科门类的区分而已。例如在一篇关于国际法与建构主义理论的代表性论文中，有关学者指出，建构主义国际关系理论与富勒的法律互动理论可谓声息相通。[413]两者的共同之处都在于，法律文本的意义并非完全取决于一成不变的僵化的“客观”法条，而是法律主体在具体实践中通过互动建构出来的，而这种互动过程建构出来的法律意义又有一种阶段性、程度性，从而，对法律主体的行为评价不是一种“要么合法要么非法”的硬性模式，而必然带有明显的实践弹性。建构主义反对对法律标准的“去情境化”的抽象理解，而极为重视具体情境下的个体体验以及这种体验间的互动。从这个意义上讲，本文尽管立足于法哲学资源，但实际上也是以建构主义作为基本精神的。
因此可以认为，国际法学科宜视野开阔，不必拘泥于某一两种范式。在承认法学难以“自给自足”的同时，国际政治学、国际经济学、国际社会学(法学学科之外)、法哲学、各兄弟部门法(法学学科之内)的智识资源都可以为国际法研究所用。国际关系理论与国际法的交叉研究已经成效显著，而法哲学理论由于国际社会不同于国内社会的特殊性，在国际法领域还运用较少。但只要法哲学有关观点具备合理性，对于分析国际法有关问题确有参考价值，那么我们不妨也可以先拿来进行局部性的借鉴。本文就是这样一种初步尝试。
ALegal Philosophical Reflection on the Legal Function of GATTArticle XXIV
LIU Bin
Abstract:Confronting the reality of widespread emergence of regional trade agreements and the inability of WTO to regulate theMeffectively，the legal function of GATTArticle XXIV needs to be reflected and adjusted.An interdisciplinary paradigMcombining international laWand legal philosophy is AneWway worthy of exploring.The traditional doctrine of Article XXIV on the basis of“building blocks”for the world trade liberalization is presently hard to tesTin technological sense and also carries Adisadvantage of social utilitarianism.The essential legal function of Article XXIV lies noTin creating the“building blocks”for the world trade liberalization，buTin Amacro constrainTon regional trade agreements to maintain AminimuMstability and predictability of the legal order of international trade community.Therefore，the legal order of international trade community is Adynamic and sofTone with continuous reflection and correction in Aprocess of interacting practice.
K eywords:GATTArticle XXIV Legal function Legal philosophy SofTorder
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