《世界法系概览》

19.威格摩尔:《世界法系概览》

【推荐版本】

［美］威格摩尔:《世界法系概览》，何勤华、李秀清、郭光东等译，上海人民出版社2004年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

约翰·亨利·威格摩尔(John Henry Wigmore，1863～1943)，1863年3月4日出生于加利福尼亚州旧金山市，1887年在哈佛大学取得法学士学位。之后，他在波士顿做了两年律师，随后进入法学界，开始法学教育和研究生涯。他的第一个法学教席，是从日本东京的庆应大学获得的。

1893年，威格摩尔接受美国西北大学的邀请，担任该校法学院教员。1901～1929年间，威格摩尔担任西北大学法学院的院长。经过其教育、科研多方面锐意改革，这个一直以来默默无名的法学院发展成为美国最具影响力、号召力的法学研究中心之一。

威格摩尔对于比较法的兴趣，是在日本工作期间培养起来的。在庆应大学期间，他将大量的精力投注到日本法和美国法的“同”与“不同”的对比研究中，并取得了《日本德川幕府时代的法律与审判》和《早期日本私法研究资料汇编》等初步研究成果。

但是，威格摩尔的事业腾飞，则是在1893年进入西北大学之后才真正开始的。1904～1905年，威格摩尔出版了多卷本证据法巨著《证据法论》，使其迅速跻身于顶尖法学大师之林。在1928年出版本书之后，1941年，他出版了《司法万花筒》。此外，他参与主编了《盎格鲁—美利坚法律史论文集》(三卷本)、《现代法律哲学丛书》(12卷本)、《大陆法史丛书》(10卷本)等著作。^[1]

如前所述，威格摩尔于1928年出版的《世界法系概览》一书是当时世界比较法学的一部划时代巨著，被称为“可与梅因的《古代法》相媲美的作品”。其最初由华盛顿法律图书公司出版了该书的三卷彩印本，1923年又出版了单卷馆藏本，照片改为黑白印刷。

正如作者在本书的前言中所言，本书的创作源于以下一个设问:“为了更好地理解现在，我们必须清楚地了解过去。然而，过去已不复存在。为了更好地理解法律发展的历史，我们可否重现历史?”但作者同时又指出，过去的历史往往都是关于世界法系的冷冰冰的纪录，“难道我们不可以借助历史画面将我们的描述变得更加生动和逼真?”基于上述目的，作者借助其亲身收集的464幅历史图片并配以其精妙的解说向我们展示了一幅世界各大法系产生、发展和消亡的巨幅历史画卷。阅读这一巨著，就仿佛置身于一所世界法律的历史博物馆，俯仰间皆是历史的陈迹，却又一幅幅历历在目，而作者就好像一位资深的导游，移步换景，将世界法律五千年的兴衰演变向每一位读者亲身诉说，娓娓道来，使人们不经意间在历史的“具体”中感受其“真实”与“魅力”。

【内容精要】

在作者看来，比较法研究应“将视野越过法律本身，从法系之外的视角观察法系”。所谓法系是指世界上少数几个民族在历史的演变中形成的清晰、完备、系统、连续性的法律思想和法律方法体系。而对法系进行研究迄今又有三种模式，一是对现存各法系的特征、现状进行考察；二是对法系的运作模式及其相应的优点进行比较；三是根据各个法系产生、发展的年代顺序和产生原因对各个法系的起源与演变进行比较。作者所推崇的是第三种研究模式，即法系源流的比较学。因此，本书论述的法系不仅仅限于现存的大陆、英美、伊斯兰等少数几个法系，而是涵盖了世界各地、从古至今曾经存在过的共计16个法系，按大体上时间先后顺序排列依次是:埃及法系、美索不达米亚法系、中华法系、印度法系、希伯来法系、希腊法系、海事法系、罗马法系、凯尔特法系、日耳曼法系、教会法系、日本法系、伊斯兰法系、斯拉夫法系、大陆法系和英美法系。以下是对全书基本内容与线索的介绍。

(一)世界上最古老的五个法系

威格摩尔首先叙述了目前世界上所知的最为古老的五个法系。它们共同的都产生于欧洲以外的亚非地区，并且起源的时间均在公元前2000年之前。此时的欧洲还依然沉睡着，尚无任何文明的痕迹。由于这一时期的人类文明仍处于蒙昧时代，在这五个法系中，中华法系是唯一一个未建立在宗教的基础之上的法系；在埃及、美索不达米亚、希伯来和印度法系中，法被认为是神通过统治者直接启示和传授人类的，因而被认为是宗教原则的组成部分。

作为世界上最早的法系，埃及法系创造了众多的世界第一，如最早的法院、最早的立法者(美尼斯)、最早的法院记录等；稍后的美索不达米亚法系则以其商业的发达和“法典文化”而著称，为我们留下了大量的商业的记录，以及包括著名的《汉谟拉比法典》在内的镌刻在石柱上的法典；而发源于巴勒斯坦地区的希伯来法，由于其与犹太教的密不可分而对后世西方法律的精神产生了深远的影响。

之后介绍的是两个至今存在的亚洲国家的法系:中华法系和印度法系。对于前者，作者给予了高度评价，认为这一法系具有为世人所知最古老最稳定的法律原则与精神，这也是使其成为唯一存续时间得以超过4000年的法系，而相比之下，印度法系却历经变革与断裂，婆罗门教、佛教、印度教、伊斯兰教等宗教的混杂使南亚各国的法律都呈现出鲜明的阶段性，但由于其最终与英国法律相调和而得以延续至今。

(二)公元前产生的两个欧洲法系

从时间上看，同样产生于欧洲的海事法系、凯尔特法系和日耳曼法系在公元前也已经开始出现。但严格地说，公元前产生于欧洲的法系只有希腊法系和罗马法系，而这两个法系无疑构成了其后西方法律文明的源头。

在作者看来，进入成熟期的希腊法系是首次以一个世俗的法律制度的面目出现的法系，即不再认为法源于神学，构成宗教的一个组成部分。而这样一种法律的世俗性来自于司法和宗教的分离，梭伦改革后，创立了陪审团审判的制度，从而使法进一步民主化。但也正是由于古希腊高度民主的司法制度使其与法律的职业化、技术化无缘，以至于至今“只能引起历史学家和语言学家的兴趣了”。

相比之下，古罗马人却拥有对法律秩序的激情与崇拜，在经历了共和国时期由“非专业性法庭”实施的司法之后，陪审团与辩护家不再是法律家的代表了。帝制时代登上历史舞台的是职业法官和法学家。从奥古斯都开始授予某些法学家以解释的特权，到哈德良皇帝赋予这些解答以法律效力，这些措施都极大地促进了法律原则的确定性、一致性和法律逻辑的发展，并使罗马法的发展明显不同于古希腊，形成了法律发展史上一种全新的法律类型。

(三)公元后产生的两个亚洲法系

按照法系起源的时间顺序，接下来应是公元前后产生的凯尔特法系和日耳曼法系。但是鉴于这两个法系后来的演变史与欧洲法系联系十分紧密，作者将它们顺其自然地放在欧洲法中一并论述。转而先叙述产生于公元后的并现存至今的两个亚洲法系:日本法系与伊斯兰法系。

由于威格摩尔本人所具有的在日本讲学的学术背景，使其对日本法的介绍与评论也显得游刃有余，尤其是其对古代法律的研究程度之深是西方学者中不多见的。而对于近代之后日本法对外来法律的继受，作者则不以为然，认为这只不过是一种改造，几乎未能表明是一种新法系的创建。

对伊斯兰法系，威格摩尔也花了不少篇幅，对其民事和刑事司法制度进行了颇为详尽的介绍，其中包括对大量诉讼文书的研究。因为在作者看来，要想真正理解伊斯兰法系，仅从有关它的渊源与结构的叙述中去搜集资料显然是不够的，我们还必须具体了解这一法系的实际运作情况。

(四)中世纪欧洲的三个民族法系

作者接下来论述的各个法系均源起并发展于公元元年之后的欧洲。首先进入人们视野的是罗马帝国之外欧洲三个主要民族的法系，即凯尔特法系、斯拉夫法系与日耳曼法系。

首先是存在于古代威尔士和爱尔兰的凯尔特法系，但其最终随着英格兰的征服而消灭。尽管这一古老的法系已经永远地逝去了，但威格摩尔仍花费了相当的篇幅对之进行描述，体现了真正的世界眼光。

关于斯拉夫法系，威格摩尔先后介绍了波西米亚、波兰、南斯拉夫与俄国四个分支的发展情形，其中对俄国的法律史的描述较为详尽。从12世纪的《亚罗斯拉夫法典》到15世纪《伊凡三世法令》再到17世纪《阿列克谢法典》直至19世纪的《尼古拉一世法典》，这条长链反映了俄罗斯法律是如何从原始落后走向封建独裁，再走向资本主义的历程。

对于日耳曼法的演进，威格摩尔将之分为口头习惯、成文习惯法、习惯法汇编与罗马法成为普通法四个阶段。由于日耳曼法长期以来的无文字状态，其法律的发展程度难以通过立法表现出来。因此，作者在这一部分不惜直接引用许多非法律的资料尽力将古代日耳曼人的日常法律生活尤其是其司法审判的场景真实的再现于读者的面前。在威格摩尔看来，维系日耳曼法存续的正是其民众“审判员”和世俗法官，随着其最终为具有罗马法和教会法知识的博士所取代，纯粹的日耳曼法律制度也就寿终正寝了。

(五)中世纪欧洲三个民族外的法系

上述日耳曼法系在中世纪后期逐步在欧洲取得了统治地位，并不同程度上取代、吸收了被占领的如凯尔特、斯拉夫、罗马等地的旧制度。但日耳曼法自身的发展进程缓慢，缺少若干适应新时代发展需要的要素。大约是15世纪的时候，具有日耳曼法所没有的要素并且弥补了其不足的另外三种法系与日耳曼法同时平行得到发展。这三种法系就是海事法、教会法和复兴的查士丁尼法律。

海事法起源于腓尼基法与罗马时期的罗德海法，随着中世纪后期城市的兴起与商业的复兴，出现了阿玛斐法典等一批著名的海商法典。这一时期被称为海洋的普通法时期，至17世纪海商法进入了国家法时期，但自19世纪末开始，海商法又出现了复兴的趋势，其标志是1921年的海牙会议。

教会法从5世纪前后实力开始不断膨胀，经过格利高列七世的改革达到鼎盛，并一直持续到13世纪末，直到17世纪初前后逐渐衰落。尽管教会曾建立宗教裁判所，并烧死了布鲁诺和贞德，但其也很大程度上限制了决斗，并在欧洲首先规定了在法律面前无论富人还是穷人都必须平等的原则。

查士丁尼法律在12世纪欧洲开始的复兴被视为中世纪以来法律史上最伟大的事件，因为它最终导致了当今世界两大法系之一的大陆法系的产生。当然，在罗马法复兴的初期，它是完全独立于任何民族之外的。大学里的法学家们最初是注释这些古代法律文献，之后又对之进行解释以将理论应用于解决实践中的法律问题。到15～16世纪，罗马法日渐成为欧洲大陆的普通法而被接受。但这一时期罗马法仍独立于民族之外，实践中地方习惯法的适用优先于罗马法。罗马法仍是第二位的法。这种情况持续到18世纪发生了转变。欧陆各国相继将各种法律渊源融合成通行全国的法律体系。这一目标首先在法国实现并最终扩展至欧洲各国，大陆法系也由此而形成。

(六)英美法系与法系的系谱比较

勾画英美法系的发展历程原本不在本书计划之内。但或许是由于作者的英美法背景，在他看来，在阐述了有关其他法系的内容之后，针对某些自然浮现在读者脑中的问题，有必要对英美法系的历史尤其是其独特性的形成做出解释。而在我看来，这样一种解释实际上是为最终提出本书的基本结论而服务的。

1066年的威廉征服以及后继者实行中央集权的努力、英国人天生的法律禀性以及特殊的法律教育方式这些偶然却关键性的因素使英国在15世纪形成了一个独立的统一的普通法体系。在接下来的罗马法复兴浪潮中，由于强烈的爱国主义和统一的法律职业阶层的存在，尽管大陆法具有更高的科学性，却无法在英国取得实质性的胜利。但问题接踵而至，如果普通法确实缺乏科学性与系统性，那么即使它得以在英国保留，又何以像大陆法一样不断向外扩展形成世界性的法系呢?对于这一点，作者认为是17世纪后科克、培根、曼斯菲尔德直至布莱克斯通等本土法学家力图使英国法科学化、理论化的努力最终促成了美国对英国法的继受。

在对世界历史上16个法系进行了如此一番精彩的导游之后，作者在最后一章对全书进行了总结。如前所述，威格摩尔认为比较法研究应将视野超越法律本身，从法系之外的视角观察法系。因此比较法的研究不应局限于各法系的现状与优缺点的比较，还应根据各个法系产生的年代顺序和产生原因对各个法系的起源和演变进行比较，即法系源流的比较学。在作者看来，如果不对法系的演变进行整体、综合的研究，就不可能实现上述目标。因为任何一项法律制度都是在具体种族或国家特殊的社会、政治背景下产生出来的。最后，作者对本书的法系比较研究进行了某些尝试性的概括，认为法系是一种拥有自主生命的有机体。尽管它与其所存在的种族群落、政治体系密切相联，但真正决定法系生存与消亡的因素既不是种族群落也不是政治体系，而取决于是否存在一个法律职业阶层。

【延伸阅读】

［德］茨威格特、克茨:《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2004年版。

［法］达维德:《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版。

陈灵海:《威格摩尔及其〈世界法系概览〉》，载《比较法研究》2003年第5期。

【精彩片段】

法系的系谱比较

作为本书作者，我深信世界上确实存在着大约16个法系。它们分别是:埃及法系、美索不达米亚法系、希伯来法系、中华法系、印度法系、希腊法系、罗马法系、海事法系、日本法系、伊斯兰法系、凯尔特法系、德国法系、斯拉夫法系、教会法系、大陆法系和英美法系。

当然，每一个种族和社会都有其独特的习俗和法律。如同生物学家能够根据生物的重要特征，把脊椎动物和无脊椎动物、动物和人类区分开来，法学家也必须如此，必须能够把更为高级社会法律现象的表现形态同其他法律现象的表现形态区分开来，高级法律形态是法律规则合理发展、紧密结合、整体演进而自然形成的组织体。作为政治体系的一个组成部分，法系就是这样的组织体，并且是一个有生命的组织体，法系在自我成长的过程中也促使其组成部分——法律制度合理、协调地发展。这种过程与?行哺乳类脊椎动物的发展、进化过程非常类似，脊椎动物由于其大脑的认知活动方式整体发生社会变化，其身体的某些器官也因此而发生了变化。法系就是如此自然生成又自我发展起来供法律科学家研究的。

此外，抛开法系内部具体的法律制度的变化不谈，纵观法系自身的生死存亡过程，我们不难发现法系演变过程自身存在的一些问题。通常，法系自始就与一定的种族或社会群落及其政治生活密切相关。但是，法系的整个演进历程却显示，有时法系消亡了，可是它赖以产生的种族、社会群落及其政治活动却继续存在；而有时法系赖以产生的种族、社会群落及其政治活动不复存在了，然而法系自身却得以幸存。所以，我们难免思考一些法系演变的独特问题，比如:

(1)法系究竟是一个种族、社会群落及其政治生活的原生必要组成部分，还是其偶然的副产品而已?

(2)暂且不管法系是原生必要组成部分还是偶然的副产品，法系究竟是因民族模仿而产生，还是因为民族固有的内在心理需求而产生?

(3)如果暂且不管法系是一个种族、社会群落及其政治生活的原生必要组成部分，那么，法系是普遍存在于所有有组织的人类群体，还是仅仅存在于某些种族或国家?

(4)如果法系仅仅存在于某些种族和国家，那么当这些种族灭绝、国家灭亡以后，该法系是否消失?如果不消失，它在何处生存?如何生存?进而，我们又如何解释法系演进的这种反常现象?

要对上述问题的种种可能性作出解释，我们必须对所有法系进行整体比较研究，而在对这些法系进行整体研究时，我们不妨考虑以下事实及相关的尝试性概括。

在本书作者界定出的世界的16个法系中:(a)6个已经彻底消亡，它们是:埃及法系、美索不达米亚法系、希伯来法系、希腊法系、凯尔特法系和教会法系；(b)5个经过融合得以存续，它们是:罗马法系、日耳曼法系、斯拉夫法系、海事法系和日本法系；(c)3个基本上未经融合而生存了下来，它们是:中华法系、印度法系和伊斯兰法系；(d)2个经历了大规模的融合更新和再造，几乎面目全非，它们是大陆法系和英美法系。

我们注意到，那6个消失的法系，它们相依存在的政府和国家消亡了，然而，它们所属的种族群落却并没有完全灭绝，比如埃及法系和希伯来就是这样。我们可否就此得出结论:“一个法系的消亡并不意味着它所隶属的种族消亡”?

我们同时注意到，那5个经融合而得以续存的法系中，有2个脱离了它们隶属的种族而独立存在(罗马法系和海事法系)。我们是否可以就此断定:“有些法系可以脱离它们所属的种族而独立生存”?

再者，那3个未经融合而生存下来的法系中，它们所属的种族也全部得以幸存，不过其中有2个法系(印度法系和伊斯兰法系)依存的政府灭亡了。不知“即使和法系相依存的政治体系灭亡，法系也可能继续延续”这一结论是否正确。

最后，如果仔细考察那6个消亡的法系和上述3个未经融合而幸存的法系，我们不难看出，那6个消亡的法系中，其中有3个法系(埃及法系、美索不达米亚法系和凯尔特法系)的法律职业阶层也同时消亡；有2个法系(希伯来法系和教会法系)的法律职业阶层没有消失，它们的系统本身也未消失，但它们不再以法律的形式而存在。至于希腊法系，则从未出现过任何严格意义上的法律职业阶层。再看那3个未经融合而生存下来的法系(中华法系，印度法系和伊斯兰法系)，虽经它们依存的政权屡经更迭，但其法律职业阶层却总能幸存。而那2个经历了巨大更新、再造的法系(大陆法系和英美法系)，其法律职业阶层则是法系再造的主要贯彻落实者。

根据上述事实，我们作出如下总结(这种总结本身也是本书作者的大胆假设):决定法系生死存亡的最重要因素是严格法律意义上的法律思想体系的产生和存续；而这种法律思想体系本身又是法律职业阶层存在的结果。这些法律职业阶层中的法律思想家和实践者们独立创造并延续了这种法律思想体系，同时法律职业阶层的这种活动也独立于政体和人种之外，它不因政治体系的变迁而变迁，也不因人种混杂而改变。简而言之，法系的产生和存续取决于一个训练有素的法律职业阶层的存续和发展。(第954～957页)

【名言佳句】

为了更好地理解现在，我们必须清楚地了解过去。(前言)

我们似乎可以归纳出这样一个结论，任何一个超越特定国家或种族界限的永恒的法律体系，惟一能够使它保持生命力的方法，就是不断发展壮大一个受过良好培训的法律职业者阶层。(第946页)

(于　明)

【注释】

[1]陈灵海:《威格摩尔及其〈世界法系概览〉》，载《比较法研究》2003年第5期。