在中国广东涉外商事审判中的适用

CISG在中国广东涉外商事审判中的适用

□　郑新俭^[1]

目　次

一、适用《公约》的基本情况

　　（一）适用《公约》审理的案件数量及法院

　　（二）案件当事人

　　（三）导致适用《公约》的原因

二、合同效力的认定与适用《公约》

三、因货物质量问题提出索赔的期限

四、一宗适用《公约》不成功的案例

自1988年1月1日起，《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）对我国发生法律效力。近20年来，《公约》在我国对外经济贸易中产生了较大的影响，也在一定的程度上影响到我国法院的涉外民商事审判。广东省地处我国改革开放的前沿，对外贸易频繁，在贸易过程中不可避免地会适用到《公约》，因而，涉外民商事审判亦不例外地会适用到《公约》。本文从以下几个方面介绍中国广东法院在涉外民商事审判中适用《公约》的情况。

一、广东省适用《公约》的基本情况

（一）适用《公约》审理的案件数量及法院

广东省各级法院近20年来适用《公约》审理的案件有10余件，主要集中在中、高级两级人民法院，目前尚未发现基层人民法院适用《公约》审理案件。适用《公约》的中级法院集中在珠江三角洲地区，如中山市中级人民法院、佛山市中级人民法院、广州市中级人民法院、深圳市中级人民法院，等等。相对来讲，适用《公约》审理的案件数量不多。究其原因主要有以下几点：一是真正的涉外民商事案件只占审理案件的三分之一，三分之二的案件是涉港澳台地区民商事案件；二是涉外案件中只有不到五分之二的案件是货物销售合同纠纷案件，而这不到五分之二的涉外货物销售合同纠纷案件中只有一部分涉及适用《公约》的问题；三是法院对《公约》理解和适用的能力有待进一步加强，不排除有应当适用《公约》的案件而由于认识上的问题没有适用的情况；四是由于存在一些特殊的原因而导致不适用《公约》。例如，广东省高级人民法院审理的中国福州某轻工公司诉加拿大某公司货物销售合同纠纷案就属于这种情况。该案主要涉及中国公司与加拿大公司订立一份购销协议，由加拿大公司向中国公司销售鱼粉，加拿大公司交付货物后，中国公司发现货物存在质量问题，从而引起纠纷。在这一案中，卖方加拿大公司的营业地在加拿大，买方中国福州某公司的营业地在中国，中国与加拿大均是《公约》的缔约国，应当适用《公约》。但是，经过审查，审理案件的法官发现，加拿大在1991年4月23日加入该公约时声明：根据该公约第93条，该公约不适用于艾伯塔、不列颠哥伦比亚、曼尼托巴、新不伦瑞克、纽芬兰、新斯科舍、安大略、爱德华太子岛和西北地区。而本案加拿大的这一家公司的营业地刚好位于不列颠哥伦比亚省的北温哥华地区，是加拿大声明不适用公约的地区之一。由于我国在1986年12月11日交存核准书时根据《公约》第95条的规定对《公约》第1条第1款（b）项的规定作了保留，因此，应理解为我国仅同意当事人的营业地均在《公约》适用的地区才适用《公约》。基于上述情况，法官决定该案不适用《公约》。这是不适用《公约》的一种特殊的情形。此外还有一种情形，就是在合同被认定为无效时不适用《公约》，这种情况将在下文专门说明。

（二）案件当事人

案件的当事人均是一方为中国的法人、企业，另一方为营业地处在外国的法人、企业。外方当事人的营业地所在国主要有美国、意大利、加拿大、比利时等国。

（三）导致适用《公约》的原因

适用《公约》主要是基于案件当事人的营业地所在国是《公约》的缔约国，而由法院决定适用《公约》。这是由于我国在1986年12月11日交存核准书时对《公约》第1条第1款（b）项的规定作了保留。除此之外，有个别案件是基于当事人的协议选择而适用《公约》。例如，在某一中国公司诉一家比利时公司的国际货物销售合同纠纷案中，当事人虽然在合同中没有明确选择适用《公约》，但在诉讼过程中却达成一致意见，选择以《公约》作为解决案件纠纷的准据法，法院即根据《公约》第4条的规定，并依据当事人之间达成的选择适用《公约》的协议，适用《公约》确定当事人之间的权利义务关系。

二、合同效力的认定与《公约》的适用

《公约》第4条规定：“本公约只适用于销售合同的订立和卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。特别是，本公约除非另有明文规定，与以下事项无关：（a）项合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力……”

《公约》的该条规定将合同效力的认定排除在《公约》的适用范围之外，因此，在适用《公约》审理案件时，法院还必须先依据相关的规定确定认定合同效力的准据法。这样，在司法实践中就必然会带来另一个问题，即在依据认定合同效力的准据法确认合同为无效的情况下，还能否适用《公约》？

经过分析，我们发现这个问题确是审判实践中的一个问题，因为，在适用《公约》中在这个问题上有不同的做法。有一宗国际货物销售合同纠纷案件，卖方是一家意大利公司，买方是一家中国公司。审理案件的法官认为：“卖方意大利公司的营业地在意大利，买方中国公司的营业地在中国，而意大利、中国均为《公约》的缔约国，根据国际公约优先于国内法的原则，本案应优先适用《公约》予以调整。虽然中国公司不具有对外经营权，根据我国外贸管制的有关法律，其与意大利公司签订的销售合同应依法认定为无效，但根据《公约》第4条第1款（a）项的规定，该公约只适用于销售合同的订立和卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务，与合同的效力等事项无关。因此，本案合同的效力并不影响意大利公司与中国公司作为国际货物买卖双方之间的权利义务关系。”从而，决定适用《公约》并就案件作出了判决。因此，在他们看来，虽然依据准据法合同应当认定为无效，但由于《公约》不适用于合同效力的认定，而国际公约优先国内法的适用，因此可以不去管合同效力的认定问题，而直接适用《公约》去判定当事人之间的权利义务关系。

在另一宗案件中，审理案件的法官认为：案件合同的卖方是一家营业地在美国的公司，买方是一家中国公司，当事人在合同中未选择解决案件纠纷所适用的法律。由于中国和美国均为《公约》的缔约国，故案件应优先适用《公约》。但是，该案中国公司不具有对外经营权，其与美国公司之间订立的合同违反我国《对外贸易法》第9条的规定和我国外汇管理制度，应为无效合同。由于《公约》不涉及合同的效力，对合同无效及相应的法律后果没有作出规定，故根据最密切联系原则，本案可适用买方中国公司注册登记地所在国即中国的法律。从而排除了《公约》的适用。

由此可以看出，在这个问题的解决上，实践中存在着两种不同的做法。我们同意后一种做法。这主要是基于两方面的考虑：一是合同的效力问题往往涉及各国的强制性规定，涉及各国的公共秩序、民族风俗和法律传统等问题，是一个关系到各国切身利益的重要问题。也正是由于这个问题很重要，各国又在这个问题上的规定差异很大，《公约》才将合同效力的认定问题排除在适用范围之外，所以，这个问题当然不能忽视。二是一旦合同基于准据法被认定为无效，合同中约定的权利义务应当归于无效，合同中的权利义务归于无效，自然就不能再适用《公约》。因为没有产生合同约定的权利义务，何来适用公约？正是基于上述两点理由，我们认为如果基于合同的准据法，合同被认定为无效的，就不再适用《公约》。

三、因货物质量问题提出索赔的期限

《公约》第39条规定：“（1）买方对货物不符合同，必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方，说明不符合同情形的性质，否则就丧失声明货物不符合同的权利。（2）无论如何，如果买方不在实际收到货物之日起两年内将货物不符合同情形通知卖方，他就丧失声称货物不符合同的权利，除非这一时限与合同规定的保证期限不符。”

《公约》的这条规定说明，除非合同存在货物质量保证期限的特别规定，否则，买方在接受货物后提出货物质量不符合同请求的最长期限为两年，逾期提出的，不应获得支持。我们在适用《公约》的案件中适用了《公约》的这条规定审处过案件。在这里给大家做一简要介绍。

该案的原告是一家美国公司，被告是一家中国公司。主要案情是：2000年11月16日，美国公司为买方，中国公司为卖方签订了一份售货合同。合同约定：中国公司为美国公司提供生姜两批。美国公司在签订合同之后，先预付总货款30%的订金，待货到验收后，七天内付清余款。质量要求：鲜姜要保证符合食品卫生标准，不烂、不碎、不发芽，姜块要大，每块最小要求在100克以上。这两批生姜分别在2000年12月6日和12月13日，在广州黄埔港装运。2001年1月1日，美国公司在纽约收到货物后，向美国农业部申请对第一批生姜进行检验，检验结论是早期软腐烂0～33%，干腐烂15%～90%，影响根部新鲜至1/2英尺深，大部分集装箱中的货物都是湿的，且可看见根部长有小芽和/或表面有白色霉，许多箱中的货物，都是干的并有表面皱纹。2001年1月17日，美国公司向美国农业部申请对第二批生姜进行检验，检验结论为：箱内所有货物潮湿，且大部生姜上长有绒毛状的白色至蓝色/绿色至黑色霉，大部分生姜受到了干腐化或者软腐化的影响，而且一些生姜，大约在1/10～1/8英寸处长有小芽，大部分集装箱中的货物都是湿的，且可看见根部长有小芽和/或表面有白色霉，许多箱中的货物，都是干的并有表面皱纹。之后，美国公司将该两批生姜作为垃圾处理，并支付了垃圾处理费等相关费用。

2003年8月5日，美国公司的律师向中国公司发出律师函认为中国公司交付的生姜不符合同约定的质量要求，构成违约，要求中国公司承担违约责任。后双方协商未果，美国公司向法院提起诉讼。

法院认为，本案是国际货物销售合同纠纷。鉴于原告营业所所在地美国和被告营业所所在地中国均是《公约》的缔约国，原、被告双方之间的货物销售合同关系不属于《公约》第2条、第3条排除适用的范围，根据《中华人民共和国民法通则》第142条第2款的规定精神，本案应考虑适用《公约》的有关规定。

美国公司和中国公司之间发生的国际货物销售合同关系，是当事人双方的真实意思表示，未违反我国法律和行政法规的强制性规定，应属有效。美国公司于2001年1月1日和1月17日已实际收到货物并取得美国农业部出具的检验报告，但美国公司直到2003年8月5日才委托律师就货物质量问题向中国公司发出律师函，没有证据证明在此之前美国公司曾向中国公司通知并主张过该两批货物的质量问题。根据《公约》第39条的规定，美国公司未在实际收到本案货物之日起两年之内向中国公司通知和主张货物质量问题，在2003年1月1日和1月17日之后美国公司已经分别丧失了声称两批货物质量不符合同的权利。综上，美国公司要求中国公司退还货款和赔偿损失的诉讼请求于法无据，不予支持。中国公司有关美国公司就货物质量问题索赔已超过两年期限的抗辩有理，予以采纳。遂判决驳回美国公司的诉讼请求。一审宣判后，双方均没有提起上诉，一审判决已发生法律效力。

四、一宗适用《公约》不成功的案例

有一宗案件，在广东省高级人民法院的法官决定适用《公约》并作出判决后，被最高人民法院改判不予适用。笔者个人认为最高人民法院的改判决定是正确的，所以称之为适用《公约》不成功的案例。

基本案情：原告是一家意大利公司，被告是一家中国公司。意大利公司与中国公司签订一份协议约定：（1）意大利公司负责向中国公司独家供应意大利生产的家具用于中国市场的销售，中国公司负责从意大利公司购买其生产的家具并将不再与其他任何意大利公司或外国公司进行意大利家具的交易；（2）中国公司保证每年最少为意大利公司销售10万美元的意大利家具，意大利公司保证家具的集装箱装船，以CIF形式在香港交货，中国公司应及时从船舶到达港口提取货物；（3）意大利公司保留对中国公司每次订货进行评估的权利，中国公司每次的订货需在得到意大利公司书面确认后方生效；（4）双方安排建立一定数量货品的展示和存放，此货品在任何情况下不能超过10万美元，用于展示和存放的货品只在协议终止时以双方同意的削价由中国公司支付；（5）中国公司每次以不可撤销信用证形式支付每次订货，付款将在订货执行时无条件发生，协议约定价值不超过10万美元的展品不包含在该条款中等内容。合同签订后，意大利公司将三批意大利家具发送到香港，由中国公司在香港提货。对这三批家具，意大利公司开出发票及向中国海关的报价均为105326美元。由于中国公司未向意大利公司支付任何款项，意大利公司遂向广东的一家中级人民法院提起诉讼，请求判令中国公司向意大利公司偿还货款及逾期付款滞纳金。

在诉讼中，中国公司承认收到三批家具和意大利公司开出的三份发票，但主张此三批家具并非买卖的货物，而是意大利公司提供的展品，发票上记载的价款105326美元是展品的价值，而不是其应付的价款。

案经高级法院审理后认为：双方之间就购买意大利生产的家具问题达成的协议是两个营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。意大利和中国均为《公约》的缔约国，根据国际公约优先于国内法的原则，双方因货物销售合同引起的争议应优先适用《公约》。尽管中国公司不具有对外经营权，根据我国外贸管制的法律规定，其与意大利公司签订的货物销售合同应依法认定为无效，但根据《公约》第4条第1款（a）项的规定，该公约只适用于销售合同的订立和买方、卖方因此种合同而产生的权利和义务，与合同的效力等事项无关，因此本案合同的效力并不影响意大利公司与中国公司作为国际货物买卖合同双方之间的权利义务关系。

意大利公司通过船运的方式将本案的货物运抵中国，并交付给中国公司，中国公司也确认收到了本案所涉的三批货物和意大利公司所出具的三张购货发票，可见意大利公司已履行了作为卖方的供货义务。尽管双方在合同中未对货物的具体价款作出明确约定，但中国公司在收到意大利公司出具的三张记载金额为105326美元的购货发票之后，一直对三批家具的价款问题保持缄默，根据《公约》第55条的规定：“如果合同已有效地订立，但没有明示或默示地规定价款或规定如何确定价格，在没有任何相反表示的情况下，双方当事人应视为已默示地引用订立合同时此种货物在有关贸易的类似情况下销售的通常价格。”而且中国公司在向中国海关申报过关手续时也是以三张发票上记载的款项报价的，故中国公司接受发票后的默示行为应视为其当时已认可发票上记载的价款。根据《公约》第53条、第78条的规定，中国公司负有向意大利公司支付货款和利息的义务。

至于中国公司辩称本案所涉的三批货物是展品，其不应支付货款的问题，广东省高级人民法院认为双方虽然在协议中约定安排建立一定数量货品的展示和存放，但该条款是关于货品展示与存放问题的特别条款，双方并未在该协议中对展品的数量作出约定，对此应理解为双方如果要建立一定数量货品的展示和存放，则应另行再作约定。由于在合同的履行过程中，双方均未对货品的展示和存放问题另行作出具体约定，因此，中国公司的此项抗辩不能成立。于是，判决中国公司应向意大利公司支付货款及利息。

高级法院作出判决后，中国公司向最高人民法院提出了申诉。最高人民法院提审后的意见如下：

本案协议的一方当事人为中国法人，协议的签订地在中国，协议的目的在于将意大利生产的家具用于中国市场的销售，协议的主要履行地如货物的目的地、展品和存放品的展示地、存放地等均在中国，协议所使用的语言文字为中文，而意大利仅为协议另一方当事人的国籍和货品的发运地，因此，就本协议的订立与履行而言，中国在连结点的数量和质量方面与意大利相比均具有更紧密联系，本案应适用中国法来处理当事人之间的争议。

中国和意大利均为《公约》的成员国，对中国与意大利有关当事人间因货物销售合同而产生的争议应适用该公约的规定。但本案双方当事人在协议中设定的法律关系，不仅仅包括货物销售或者买卖法律关系。双方当事人在订立的协议中约定了家具展示与销售两个方面的内容。有关家具展示与存放的约定，是建立家具销售或者买卖法律关系的前置环节。只有在订货环节及之后发生的争议，才涉及是否达成销售或者买卖法律关系的问题。在双方当事人就意大利公司发运的三批家具究竟是展品和存放品还是购买品。发生争议的情况下，不应简单地适用《公约》来处理，而应适用中国有关法律认定双方当事人之间是否就该三批家具成立了销售或者买卖法律关系。

协议的性质，应当根据协议的内容来确定。本案协议主要包括两个方面的内容：一是由意大利公司提供一定数量的意大利产家具作为样品，用于在中国境内展示，以吸引中国消费者购买；二是中国公司根据国内客户的订货情况向意大利公司订购相关货品。协议没有家具名称、规格、数量、交货期、交货方式、单价和总价的约定，不具备买卖合同的基本条款。根据协议第6条之约定，双方当事人买卖关系的建立需要经过订货、意大利公司评估和书面确认的程序，每次订货只在得到意大利公司书面确认后方生效。因此，该协议只是双方当事人就独家销售意大利产家具进行合作的意向性或者原则性协议，是双方当事人为建立买卖关系而设定的一个前置性安排，不构成双方当事人之间的买卖合同。但双方当事人就协议条款达成了一致，其内容未违反中国法律的强制性规定，因此，应认定该协议合法有效。

根据查明的事实，意大利公司在订立协议后共向中国公司发运了三批家具。该三批家具究竟是协议约定的展品和存放品，还是中国公司向意大利公司购买的物品，是处理本案的关键，双方当事人对此各执一词。对该三批家具的性质，应根据订立和履行协议的实际情况综合作出认定。从协议内容看，协议第6条、第7条分别约定了订货的程序、生效条件以及展品和存放品的数量、总价、调整和处理。根据查明的事实，该三批家具实际并未经过协议明确约定的订货、评估与书面确认程序，亦无证据证明双方当事人在履行协议过程中对上述第6条、第7条的约定做了任何修改或者调整，意大利公司更未提供证据证明中国公司曾经直接承诺购买该三批家具。根据已查明的事实，中国公司在意大利公司发货后从香港提取了货物并在进口时向海关履行了报关手续，且从未对意大利公司提供的价格提出过异议。但是，中国公司提货、报关的行为，不能必然得出中国公司购买该三批家具的结论，中国公司履行协议中第7条关于展品和存放品的约定也需办理提货和报关手续。至于对意大利公司的报价未提出异议，更不应认定为中国公司默认了该三批家具的价格，因为展品和存放品的价格完全与中国公司无关，它不可能对展品和存放品的价格提出任何异议。在协议未明确约定价格的情况下，如果该三批家具系中国公司购买的物品，双方当事人不可能事先不就价格问题进行谈判或协商并就此达成一致。否则，意大利公司不可能发运货物，中国公司也不可能接收货物。而本案的实际情况恰恰是在协议未明确约定价格且无证据表明双方当事人在该三批家具发运之前就价格问题进行商谈的情形下，意大利公司发运了货物，中国公司也接收了货物。对此唯一合理的解释就是意大利公司发运的货物属于协议明确约定的展品和存放品。因此，不能因中国公司办理提货、报关手续以及未对价格提出异议而认定中国公司同意以意大利公司单方面的报价购买了该三批家具。结合双方当事人在协议中对展品和存放品的明确约定，意大利公司未提供证据证明双方当事人曾取消协议中有关展品和存放品的安排，中国公司作为生产、经营家具的中外合作经营企业其本身并不需要购买意大利家具，以及中国公司订立本案协议的目的在于根据国内客户的订货向意大利公司购买家具以赚取差价等诸多事实，本案三批家具应认定属于展品和存放品。意大利公司主张该三批家具属购买品并要求支付货款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。

本案中，高级法院与最高法院认定上的不同在于：高级法院综合全部事实认定中国公司与意大利公司之间成立了货物销售合同关系，并认定三批家具属于用于销售的货物，因而决定适用《公约》。最高法院则认为双方当事人订立的协议并不具备货物销售合同的内容，就三批家具的问题，也并不存在货物销售合同的特征，因此认定中国公司与意大利公司之间并未成立货物销售合同关系，并认定三批家具属于供展示的展品，从而决定不适用《公约》。笔者认为最高法院的认定较符合案件事实，决定不适用《公约》是正确的。

（审稿：何其生）

【注释】

[1]广东省高级人民法院民四庭庭长，法学博士。