法律原则在行政审判中的适用

法律原则在行政审判中的适用_珞珈讲坛·第4辑

法律原则在行政审判中的适用^[1]

◎周佑勇

周佑勇(1970—)，湖北大悟人。1992年毕业于中南财经政法大学法学院，获法学学士学位;1997年、2002年先后毕业于武汉大学法学院，分获法学硕士学位和法学博士学位。现任武汉大学法学院教授、博士生导师，宪法与行政法教研室主任，武汉大学宪政与法治国家研究中心副主任兼秘书长，中国行政法学会常务理事，湖北省行政法学会执行会长，国家行政学院兼职教授等。出版《行政法原论》、《行政不作为判解》、《行政法基本原则研究》和《保密行政执法的理论与实践》等个人专著4部，主编《行政许可法理论与实务》、合著《行政规

范研究》等著作10余部。在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等刊物上发表论文百余篇。有关教学与科研成果获国家教育部“霍英东教育基金会”第九届高校青年教师奖等10余项，入选国家教育部首批“新世纪优秀人才支持计划”。

通常认为，法官的职责是审判案件、解决纠纷，法官的使命在于实现个案的公正。但是在当今社会，我们面对的问题千变万化，我们面对的案件纷繁复杂，所以法官就不能仅仅像一台裁判的机器那样机械地适用法律，而应当通过一次次个案的审理去阐释法律、发展法律，通过一次次个案的判决去积极地进行新的法创造。而要做到这一点，就必须充分发挥法律原则在判案中的作用。今天我讲的题目就是:如何在行政审判中运用法律原则判案。对此，我想讲四个问题:

一、法律原则在法律体系中的引入

在法学上，法律原则是与法律规则相对应的一个基本法学范畴。所谓法律规则，又称“法律规范”，是指那些具体规定法律权利、法律义务和法律后果，具有严密逻辑结构的行为准则;法律原则则是指那些可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则^[2]。

长期以来，我国学理上普遍固守着这样一个观念:即将法律仅仅理解为由国家机关制定的、形成于纸上的条文，进而将法律仅仅等同于一系列“法律规则”或法律规范的总称，而将“法律原则”排除在法律体系之外。这是一种典型的“规则中心主义”的法律模式理论。这种理论主要是受西方分析法学派的影响。在西方，英国新分析法学派代表人物哈特就是一位典型的“规则中心主义”者。在哈特看来，法律即一种规则，“一个法律体系就是一个规则体系”^[3]。他把法的要素全部归结为各种“规则”，而将体现正义、道德价值的“原则”等要素排除在外。按照其前辈奥斯丁提出的简单的分析法学原理，甚至道德上邪恶的法律仍然是法律，即恶法亦法。

近现代以来，哈特的“规则中心主义”则同时受到西方新自然法学派和社会法学派的批判。如美国的新自然法学派代表人物德沃金认为，法律除了规则成分之外，还包括原则和政策的成分，而且，在疑难案件的处理过程中，后两种成分往往起着更重要的作用。美国社会法学派的代表人物庞德则认为，法律就是一批据以做出司法或行政决定的权威性资料、根据和指示，由律令、技术和理想三种要素或成分所组成。其中“律令成分”本身又是“由各种规则、原则、说明概念的法令和规定标准的法令组成的”^[4]。可见，他们都对哈特把法的要素归结为规则的观点持批判态度，认为法的要素除规则外，还包括“原则”等其他法律要素。尤其在德沃金看来，原则是比规则来得更重要的一种法律要素，因为“法律原则允许我们把法律思想和道德联系起来，它们允许我们保证我们的法律发展和道德发展携手并进”^[5]。他甚至激进地倡言要建立“一种原则的联合体”^[6]。

相对于哈特的“规则中心主义”而言，德沃金和庞德等人的观点则是一种典型的“原则中心主义”。尽管“原则中心主义”过分强调原则的绝对权威和绝对至上，可能会忽视规则在法律体系中的作用，但它毕竟将法律原则引入法律体系之中，“使法律体系从一个在逻辑上和正当性上自立自足的体系转换到一个流动的、开放的体系”^[7]，从而带来了法律体系或法律模式理论的根本性变革。毫无疑问，从“规则中心主义”到“原则中心主义”，是人类法治进程中的一个光辉的里程碑。受这种理论的影响，近年来我国法理学开始关注法律原则的研究，并普遍将法律理解为是一种由法律规则、原则等要素所构成的统一整体。

我们认为，法律原则作为“法律的基础性真理或原理”^[8]，对广泛、复杂、多变的成文法规则具有稳定、协调和优化的整合价值，因此在法律体系中引入法律原则是合理、必要的。这一点在行政法领域表现得尤为明显。我们知道，在国内法中，行政法虽是一个独立的基本部门法，但广泛、复杂而多变的行政法规范，却又使得其难以用统一法典的形式来表现，而只能分散于众多的单行法之中。这就需要行政法原则的作用。行政法原则存在于成千上万的行政法规范之中，同时又是这些行政法规范共同体现出来的基础性原理、准则和基本精神。正是这些原则，才使得行政法规范在多样性中贯穿着统一性，在纷繁复杂中形成有机的整体，即对行政法规范的有序化具有特殊的法律整合功能。首先，行政法的原则是行政法在变化中保持相对稳定的因素，能够保证行政法的稳定性和连续性。其次，行政法原则对行政法规范的制定、修改及废止具有统率、指导的作用，能够有效预防和化解行政法规范之间的冲突，从而保证各种纷繁复杂的行政法规范协调一致，增强行政法制的统一。再次，它对行政法规范的良性运作与良性发展还起着导向作用，在一定程度上具有优化行政法规范的价值。总之，行政法原则乃为整合行政法规范之特殊需要，对行政法规范具有重要的稳定、协调和优化价值^[9]。

当然，法的原则有很多，不同的部门法又有不同的原则。就法的基本原则而言，民法主要有“平等自愿”、“等价有偿”、“诚实信用”等三大基本原则;刑法有“罪刑法定”、“罪刑均衡”和“罪刑平等”三大基本原则;诉讼法的基本原则则更多，但我认为最基本的原则只有一个，就是“程序正当”原则。那么，究竟行政法的基本原则有哪些?这在我国一直存在着争论。通说的观点是“合法”与“合理”两大原则。但这两个原则显然无法反映行政法的特殊性。因此我提出，在现代民主法治国家，行政法的基本原则包括行政法定原则、行政均衡原则和行政正当原则。行政法定要求行政权力的运行必须符合法定的要求，与同时作为公法的刑法中的“罪刑法定”，共同构成了国家公权力法定这一公法基本原则，共同体现了权力与权利、公法与私法最为本质的区别。行政均衡和行政正当则进一步从实体和程序两个方面要求行政权力的运行必须做到均衡合理和程序正当。行政法定原则具体又包括职权法定、法律优先与法律保留原则等内容;行政均衡原则又包括平等、比例、信赖保护等内容;行政正当原则又包括避免偏私、公平听证和行政公开等原则。由此构成一整套行政法的原则体系^[10]。

二、法律原则在行政审判中的适用及其效力分析

在我国，由于长期受“规则中心主义”这种法理观念的禁锢，中国法官在行政审判中普遍固守着制定法的现状，即将司法适用仅仅限于“条文的法律适用”。与之相应，我国法院判决书的“判决依据”援引的范围仅限于法律、法规、规章和最高法院的司法解释。判决书的理由部分基本上限于对制定法条文的释义。如果法官运用“法律原则”判案，则极有可能被指责为没有“法律依据”^[11]。

然而，“法条有尽，事情无穷”，立法机关“为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的”^[12]。所以任何制定法都存在着难以克服的局限性，具体表现为不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性^[13]。而要克服成文法的这些局限性，一个重要的司法技术就是法律原则的适用。即当司法者“适用法律”而制定法条文不明确、有漏洞或者拘泥制定法字面含义将导致不能容忍的明显不公时，“隐居幕后的法律原则便走到了前台”^[14]，为司法者进行创造性和能动性的司法活动提供依据。具体而言，当法律规则含混不清或模棱两可时，法官可以根据法律原则作出适当解释;在可适用的法律规则之间发生冲突时，法官可以根据法律原则加以协调统一;即使是在没有现成法律规则可以适用的情况下，也“可以借助于原则，以便从中推导出判决的根据”^[15]，“这是现代法的一项重要技术”^[16]。所有这些都充分地展示出了适用法律原则的巨大价值。因此，我们认为，在司法推理中运用法律原则是合理、必要的，不仅可以弥补成文法之不足，而且为法官进行创造性和能动性的司法活动提供了依据。不仅如此，法律原则同法律规则一样也具有法律效力，其效力渊源主要表现在如下方面:

第一，宪法的具体化。宪法是一国之根本法源，许多行政法原则都是从宪法的规定和原则中引申出来的，它们是“具体化了的宪法”，是宪法原则的结果和结论^[17]。例如，由我国宪法第33条规定的平等原则，可以直接导出行政法中的“平等对待原则”。由宪法第2条第3款和第27条之规定，可以导出“信赖保护原则”、“行政参与原则”、“行政公开原则”等^[18]。由宪法之“法治原则”则可依次推展出“行政法定原则”、“行政均衡原则”、“行政正当原则”。

第二，法律之抽象化。“行政法之法规中，常有许多具有普遍化能力之规定，可以经由体系化、抽象化及类型化之观察方法，获得一般原则，而转用于其他未经规定之事项。”^[19]在我国，《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政复议法》及《行政诉讼法》等法律都规定了一系列具体的法律原则。从这些法律条文中，我们可以进一步抽象出一系列行政法的基本原则。例如，1990年施行的《行政诉讼法》第一次明确提出了行政行为合法的三个标准:证据确凿、适用法律正确和程序合法。1996年施行的《行政处罚法》不仅明确确立了“处罚法定”原则，而且明确规定，除法律、法规和行政规章按相关规定可以设定行政处罚外，其他任何红头文件都不得设定行政处罚。尤其是限制公民人身自由的处罚只能由法律设定(即法律保留)，且在法律已经有规定的情况下，其他规范性文件必须与之相一致(即法律优位)。这一规定的普遍意义在于，在我国确立了法治的另外两条基本原则，即法律保留和法律优位。更具有历史意义的是，行政处罚法在我国行政法律制度中首次引入“听证”这一概念。它规定行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款前，应举行听证会，听取相对人意见，给老百姓申辩的机会。尽管这只是一个机会，但公平听证被认为是程序正义的核心，不给这个机会，意味着行政机关的处罚将被上级机关或法院撤销。因此，这一规定体现了现代法治的又一重要的基本原则——正当程序原则的核心要求。2004年7月1日起施行的《行政许可法》则更加全面地确立了一系列法律原则，如许可法定原则，公开、公平、公正原则，便民、效率原则、权利救济原则和信赖保护原则等。其中，尤其值得点评是，该法首次在我国行政法律制度引入了“信赖保护原则”^[20]，这无疑是我国立法上的一个重大创举和进步。所有这些都表明，法律原则已经明确规定或体现在我国现有的法律条文之中。如此，经过法律规范的抽象化而形成的法律原则，则通过这些具体的法律规范发挥其拘束力。事实上，立法者在创设一系列法律规范时都是以某种法律原则为指导的，这些体现法律原则精义的法律规范的适用，其实就是法律原则发挥其拘束力的方式之一。

第三，法理和惯例之引申。法理通常指“事物的当然之理”或“法之一般原理”^[21]，实际上就是我们所说的法的基本精神或基本理念，如正义标准、诚信原则等。经常为西方国家法院司法审查引用的自然公正原则、合理原则、比例原则、信赖保护原则等，均源于法理，并通过学说予以确定。如，信赖保护原则是“德国联邦行政法院根据法律安定性原则和民法的诚信原则推论而确立的”^[22]。当然，这些原则在为法院适用后，即转换成判例法规范。惯例或习惯经过有权的国家机关以一定方式认可后便可上升为法，也具有了法律效力。行政惯例或习惯在相对固定后，往往也以判例法或成文法取而代之。例如，法国在19世纪，公产不能转让曾为一行政惯例，后为判例取代^[23]。法理和惯例在我国作为行政法的渊源，虽有一个逐步确立的过程，但是它们实际上“在推论中被运用来论证正当理由，在我国并不缺乏实例，只是被我们所疏忽罢了”^[24]。人民法院在对行政行为进行司法审查时，也有从法理和惯例中引申出行政法基本原则的实例。关于这一点，有待后文作进一步的个案分析。

第四，基于判例的确认。判例是指“可作为先例据以决案的法院判决”^[25]。由于判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，因而成为法的一种渊源。在以判例法为主要法源的英美法系国家，行政法的原则主要通过法官的判例来确立。在大陆法系国家，虽以成文法为主要法源，但在行政法中法院的判例却起着主要作用。尤其在法国，“行政法的重要原则，几乎全由行政法院的判例产生”^[26]。在我国，也应当充分发挥判例确认法律原则，从而形成行政法渊源之功效。对此，亦有待后文作进一步的个案分析。

以上所述行政法基本原则的各项效力渊源，系互相补充和交叉，而非相互排斥和矛盾。一项原则可能有多项渊源。除这些渊源之外，依我国行政法发展的现状而言，尚有一种重要的渊源即国际法值得我们重视。如WTO系列协议中所设定的“透明度原则”、“非歧视原则”将直接进入我国行政法领域之中，成为“行政均衡原则”、“行政正当原则”的效力渊源。总之，既然行政法基本原则并非仅仅起宣示性作用，而是有效力的，则法院在司法活动中可以也应当予以适度运用。

三、个案分析:法律原则在行政审判中适用的现状

法律原则在行政审判中的适用效力与适用价值都有赖于法律适用中的个案分析加以证明。同时，通过个案的分析，亦能发现目前我国法院在法律原则适用中存在的不足，从而寻求可靠的应对措施。

大量的实例已经表明，我国法院在运用法律原则进行判案^[27]。下面以一个非常典型的个案——“田永诉北京科技大学案”，试对人民法院运用行政法原则的情况作些详细分析。该案的案情梗概如下:

原告田永系被告北京科技大学学生。因原告于1996年考试作弊，被告遂依其《关于严格考试管理的紧急通知》(068号通知)决定对原告作退学处理，但未向原告宣布处理决定、送达变更学籍的通知，也未办理退学手续。原告继续以学生身份参加学习及学校组织的活动，在1998年6月向被告申请颁发毕业证和学位证时受拒绝，遂诉至法院。北京市海淀区法院经审理于1999年2月作出判决，责令被告颁发毕业证书，召集学位评定委员会进行学位审核。被告不服，提出上诉。北京市第一中级人民法院于1999年4月作出了驳回上诉、维持原判的终审判决^[28]。

本案中，原告田永没有得到被告北京科技大学颁发的毕业证、学位证，起因是北京科技大学认为田永已被按退学处理，没有了学籍。因而，本案实体问题的关键是审查田永是否具有学籍的问题。法院认为田永没有丧失学籍。对此，法院在判决书中提出了三条理由。第一条理由为:

田永在补考时虽然携带写有与考试有关内容的纸条，但是没有证据证明其偷看过纸条，其行为尚未达到考试作弊的程度，应属于违反考场纪律。北京科技大学可以根据本校的规定对田永违反考场纪律的行为进行处理，但是这种处理应当符合法律、法规、规章规定的精神，至少不得重于法律、法规、规章的规定。国家教育委员会1990年1月20日发布的《普通高等学校学生管理规定》第十二条规定:“凡擅自缺考或考试作弊者，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改表现的，经教务部门批准，在毕业前可给一次补考机会。考试作弊的，应予以纪律处分。”第二十九条规定应予退学的十种情形中，没有不遵守考场纪律或者考试作弊应予退学的规定。北京科技大学的“068号通知”，不仅扩大了认定“考试作弊”的范围，而且对“考试作弊”的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第十二条的规定，也与第二十九条规定的退学条件相抵触，应属无效^[29]。

在该条理由中，法院实际上运用了两项法律原则:一是法律优先原则中的“不相抵触原则”，即北京科技大学的“068号通知”这一内部规范性文件不得与作为规章的《普通高等学校学生管理规定》相抵触，否则无效;二是运用了行政均衡原则中的“适度原则”或比例原则，所谓比例原则，就是行政机关在作出不利于相对人的决定(或限制个人利益的决定)时，不得为了公共利益的目的，过度侵害个人利益，而必须在两者之间进行权衡，使之协调一致。同理，为了杜绝考试作弊、维护考试纪律这一公共目的而采取的涉及学生个人利益的纪律处分手段必须是必要的、适度的。而本案中，北京科技大学的“068号通知”中关于对考试作弊者“一经查出，一律按退学处理”的规定，既与学生利益的损害程度不相称，也与其想要达到的杜绝考试作弊的目的不相称，违反了“比例原则”。所以法院不适用北京科技大学的“068号通知”。

法院在判决书中提出的第二条理由为:

按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性^[30]。

在此，“应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见”表明，法院以一种十分坚定、清晰的语言明确地表达了“行政正当原则”的核心要求——公平听证，即行政主体在作出对当事人不利的决定时，必须听取当事人的意见。

本案法院在判决书中还提出了第三条理由:

北京科技大学实际上从未给田永办理过注销学籍，迁移户籍、档案等手续。特别是田永丢失学生证以后，该校又在1996年9月为其补办了学生证并注册，这一事实应视为该校自动撤销了原对田永作出的按退学处理的决定。此后发生的田永在该校修满四年学业，还参加了该校安排的考核、实习、毕业设计，其论文答辩也获得通过等事实，均证明按退学处理的决定在法律上从未发生过应有的效力，田永仍具有北京科技大学的学籍。北京科技大学辩称，田永能够继续在校学习，是校内某些部门及部分教师的行为，不能代表本校意志。鉴于这些部门及部分教师的行为，都是北京科技大学的职务行为，北京科技大学应当对该职务行为产生的后果承担法律责任^[31]。

在该条理由中，法院虽未明确但实际上还运用了行政均衡原则中的“信赖保护原则”。按照信赖保护原则的要求，只要政府实施的行政行为对相对人产生了值得保护的信赖利益，不允许政府随意变更或者撤销该行政行为。这实质上也是均衡公共利益与个人利益之关系。在本案中，法院事实上认为，由于学校不仅并未办理退学手续，而且还让其参加了一系列的教学活动，学校的这些职务行为使田永产生了一种合理的期待(信赖利益)，应当予以保护。所以就不得拒绝为其颁发毕业证、学位证，否则就会侵害田永合法的个人利益。

通过以上分析，法院在本案的司法推理过程中实际上运用了四项行政法的原则。而这四项原则都没有明确的法律条文规定，如果法院仅仅靠制定的法条文判案，显然是得不出判决结论的，至少本案的推理不能圆满完成。这足以表明法律原则在法律适用中发挥着重大的作用。同时，既然本案结论的推理并未依赖于法律条文，那么它就只能是基于对一般法理的运用，本案创立的原则也只能说是源于一般法理的引申了。这又说明，一般法理已在我国成为法院运用法律原则的法源之一，其意义将远远超越该案本身。

本案另一个重要的意义在于:《最高人民法院公报》1999年第4期公布了这起案例。而《最高人民法院公报》是最高人民法院的正式公开文件，公报上刊登的文件、司法解释、案例等，在公布前均经审判委员会再次审议订正，所以具有权威性的指导作用。有学者直接指出，我国最高人民法院公报公布之案例实质上具有先例约束力^[32]。还有学者指出:“在《最高人民法院公报》上发布的判例，具有准法源的作用。”^[33]果真如此，则《最高人民法院公报》公布的“田永诉北京科技大学案”，将成为上述四项行政法原则之法源形式。

不过，通过本案的分析，我们亦可发现目前我国法院对法律原则的适用还存在着不足。其中一个首要的不足表现在:本案法院除了明确适用并确立了“不抵触原则”和“行政正当原则”外，另外两个原则仅仅只是暗含于判词之中。这从另一方面告诉我们这样一个事实:法官在公开而直白地运用法律原则判案上还有欠缺。这在一定程度上代表了中国行政法官适用法律上普遍固守制定法的现状。另一个不足之处是:《最高人民法院公报》中的案例对法律原则的确立无法真正发挥“判例解释”之功效。因为毕竟目前还尚无明确规定在裁判文书中可以援引这类案例作为依据。《最高人民法院公报》公布的案例在公布前均经审判委员会再次审议订正，实际上也是一种特殊形式的司法解释。但是在我国却将其人为地排除在司法解释的范畴之外，使其不能起到同司法解释相同的法律效力。

造成上述这种现象的原因，除了对行政法原则的理论阐述不足外，主要是现行法律解释体制上的某些禁锢。

当代中国法律解释体制的基本框架，是按照全国人大常委会于1981年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》)构建的。《决议》把法律解释的内容区分为两大类，即“法律条文本身”的问题和“法律具体运用”的问题，规定前者由全国人大常委会解释，后者由有关司法和行政机关分工解释^[34]。这一分工明确了中国法律解释体系下有权解释的主体包括:全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院及国务院主管部门、省级和较大城市的人大常委会和政府或政府主管部门。根据解释主体、内容和权限的不同，法律解释可以分为立法解释、司法解释和行政解释。在这样的体制下，司法解释成了我国最高司法机关的专有权力，其中对审判工作有权进行司法解释的主体仅包括最高人民法院，并不包括法官在审理具体案件时所作出的法律解释，并且1987年最高人民法院《关于地方各级人民法院不宜制定司法解释性质文件的批复》也排除了地方各级人民法院所作的司法解释。这种由最高人民法院垄断审判领域的法律解释权的必然后果是，“最大限度地使法律实施成为机械适用法律的过程”^[35]。法院，至少是地方法院被认为只能“适用法律”，而不能创造法律;法官被作为只是依法律条文办事的人，而不是有权对法律条文的内涵进行诠释的人。在此情况下，法律原则、司法判例不可能自动成为法律，除非它们通过官方的行为编织到立法中去。要想完善法律、发展法律，只有不断地制定和修改法律条文。法院永远是照章办事的机器^[36]。

四、未来展望:“法官解释”与“判例解释”的作用

“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。”^[37]离开法院的执行，法律只不过是一张废纸;离开法官的运用，法院不可能执行法律。“法律是一种阐释性的概念”^[38]，它必须要求法官在适用过程中的解释，而不是来自于立法者或其授权的有权机构的有权解释。任何权力机构的解释都只是剥夺法律帝国的王侯——法官的权力，将法官理应享有的自由裁量权通过有权解释加以控制，而控制或有意缩小法官权力的后果就是司法的弱体化、教条化。“司法的前提条件是对主观性的承认，所以严格的解释技术难以发达。”^[39]而在当代中国的现状中，刚好相反。至少从现行法律解释体制还看不到对法官主观性的承认和鼓励，看到的只是培养法官机械操作的法律制度的运行。

一般法律原则在内涵上的开放性(或者模糊性)，必然赋予运用者广泛的价值判断空间，为法官进行创造性和能动性的司法活动提供依据。然而，在我国现有体制下，法官在个案中对法律的解释并不具有普遍约束力。这就极大地制约了法官在个案中对行政法原则的创造性运用。同时，由于受到法官素质和传统等的影响，我国的法官也较为喜欢具体的条文规定而不是法律原则。尤其是对于像行政法这样新的法律部门，从上到下都希望有明确具体的答案而不是充满开放性的原则指导。尽管对可操作性法律规定的渴望是对立法空乏化的一种批判和矫正，但过于依赖具体的法律规定而不能灵活地应用法律原则所造成的后果是:“当法律规定稍有不周时，司法工作人员即无所适从并养成了一种坐等红头文件的习惯。”^[40]结果，法治越发展，司法人员的依赖性越大。正如有学者指出的那样，目前中国法官往往处在畸形的权力机制之中，“一方面，法官的权力很大，仿佛具有不受节制的自由裁量权;另一方面，法官的权力又很小，不可能超越法规甚至行政规章作出裁判，即使在行政规章发生矛盾的时候也没有自由选择的权力”^[41]。

我们认为，要克服目前我国法院在法律原则适用中存在的上述不足，相应的对策是:客观认识“法官解释”与“判例解释”在我国司法解释体制中的地位，并充分发挥其应有的功效。

司法解释本意应指法官解释，即各级法院法官在具体适用法律时所作的解释，或称法官释法。每一个法官在将抽象的规则运用于具体的案件时，都要对法律规则的内涵及适用的范围根据自身的理解作出判断，而此种判断实际上就是一种对法律的解释^[42]。“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”^[43]通过法官自己对法律的理解，并通过个案的结合，最终形成正确的判决。理解法律——结合个案——作出判决，这是法官行使裁判权的整个过程，是法院确保其审判权的前提，也是司法权正常运行的关键。在普通法系，美国的法官正是通过具体案件的审理形成判例的方式而对法律作出解释;在大陆法系，德国法官正是在判例中解释法律形成了许多著名的规则。因此两大法系的法官在司法过程中都需要通过具体而灵活的司法解释对法律规则的内容作出阐释，填补法律漏洞^[44]。然而在我国，现行法律却将具有拘束力的司法解释权专属于最高人民法院，排除了原本意义上的司法解释即法官解释，这显然是不科学的。为此，有学者建议，在我国应当根据不同效力范围的司法解释，将其区分为“最高司法解释”和“法律适用解释”(即法官解释)，并在其权限、形式方面加以区分规范^[45]。还有学者认为，司法体系内的法律解释主体可以分为两个层次，即作出具有普遍效力的规范性解释的最高人民法院和在具体案件中对法律意义作出阐释的法官^[46]。

我们认为，实行司法解释主体的分层，科学设定司法解释与法官解释的空间，是完全必要的，也是可行的。这样，至少可以充分发挥法官运用法律原则对法律的解释功能。当然，也不能将最高人民法院的司法解释仅仅理解为一种规范性解释，它还当然地包括着一种适用性解释，即法官解释。法官解释事实上是一种个案解释，而不同于最高法院进行的条款化的规范性司法解释。

法官解释或个案解释的判例化，即为一种判例解释。判例是指法院的判决(指判决中的理由部分)构成先例，本法院和下级法院以后遇到相同的案件必须按照先例判决。无论在普通法系的英美还是在大陆法系的法德，判例都是行政法的重要法源。我国是一个成文法国家，并不承认判例的拘束力。理论界对待判例制度也态度不一^[47]。我认为，结合行政法自身的特点和我国司法解释体制的现状，并借鉴西方大多数国家的经验，既不能完全否定在我国建立判例制度，也不能寄希望于判例制度的建立在我国能够一蹴而就，而立即废止我国现行司法解释^[48]。就目前的情况来看，应当将判例与解释结合起来，在保留现行最高人民法院规范性司法解释的同时，承认最高人民法院判例解释的拘束力。也就是说，对于带有抽象性、普适性问题的解释仍然由最高人民法院作出规范性的司法解释;对于具体的、针对性强的问题则通过具体案件的审理而形成判例解释。判例解释的方式有两种:一是由最高人民法院对典型案件的直接审理产生判决形成判例，不再采取对下级法院审理的案件进行批复的作法，避免因案件请示制度而使判、审脱节和两审终审制形同虚设的弊端;二是由最高人民法院审查认可各级法院审理形成的判例^[49]。当然，这两种判例必须阐明详细、严谨和充足的判决理由，由最高人民法院以规范的形式统一编撰后向全社会公开发布，并明确规定在裁判文书中可以援引其中已经抽象出的一般性法律原则。尽管我国现行《最高人民法院公报》公布的案例在公布前均经审判委员会再次审议订正，但其实际上还只是一般的判例梗概，多数还起不到从判例中获取一般性原则的作用，仍然有待改进。我认为，可以作这样的努力:在原有基础上，由最高人民法院对它们进行更为详细的评析，尤其要详尽阐述其中所包含的理论原理和案例精髓，并最后总结抽象出具有普遍适用性的法律原则。由此逐步过渡到行政判例制度的完全建立^[50]。

当然，无论是法官解释作用的发挥，还是判例解释地位的确立，又都有赖于高素质的法官群体和独立的司法空间。其中，法官素质的提高又是法院审判得以独立的前提。因为司法独立的核心，“是裁判者的独立，而不是所谓法院的独立。法院的独立是审判权的最浅层次，最高的境界应是谁审判谁独立”^[51]。同时，“司法并不是每个人都能胜任的轻松活，由普通人直接来执法或直接操纵审判过程就像由普通人直接行医或控制治疗过程、由普通人指挥军队、控制军事专门技术一样，都是不大可能的”^[52]。然而，目前我国法官素质普遍不高已成为一个不争的事实。但是我们也不能因此而对法官在个案中对行政法原则的创造性运用感到过度的怀疑。因为，毕竟法官的素质问题完全可以通过改革法官任用体制和培训制度来解决，这只是个时间问题而已。并且，法官在个案中如何创造性地运用行政法原则，其本身就是对法官能力的挑战，优胜劣汰势必激励其自我奋发。这就好比一个婴儿，出生之初当然是不会行走的，但是，没有人会因为婴儿不会行走就永远不让他走路。相反，放手让婴儿自己去走路，并经历必要的跌打碰撞，最后必然从不会行走达到行走自如。不经历这样的阵痛和碰撞，永远将法官视为低能者，永远不给其锻炼的机会，那么，法官的素质永远不会得到提高。我们不可能在一日之内将所有低素质的法官全部更换为高素质的法官。法官素质的培养必将是一个漫长的过程。但承认法官在个案中对行政法原则的创造性运用，应该说是为法官素质的培养展开的一个良好开端和实验。这样不仅可以吸收有法律学术素养的人进入法院，而且现有的法官也会在知识上出现分化，从而逐步改变目前法官素质低下的局面。法官素质的提高与法律原则的适用之间，可以也应当形成这样一种良性的互动。

最后，期待着中国的行政法官充分发挥自己在运用法律原则进行判案过程中的勇气和智慧。唯有这样，才有中国行政法的发展，也唯有如此，中国才能真正实现行政法治，走向法治时代。

【注释】

[1]本文系作者于2005年6月28日在武汉市中级人民法院所作的学术讲座，2006年3月18日在湖北省律师协会举办的“2006年度全省执业律师集中教育培训”活动上所作的专题讲座。

[2]参见张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第391页。

[3]［英］哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第83页。

[4]［美］庞德著，沈宗灵等译，《通过法律的社会控制、法律的任务》，商务印书馆1984年版，第24页。

[5]［美］罗纳德·德沃金:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，“中文版序言”第20页。

[6]［美］罗纳德·德沃金:《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第359页。

[7]李可:《原则和规则的若干问题》，《法学研究》，2001年第5期。

[8]Black's LawDictionary，West Publishing Co.1983，p.1074.

[9]参见周佑勇《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第5页以下。

[10]具体内容可参见周佑勇《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版。

[11]参见何海波《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》，载罗豪才主编:《行政法论丛》(第3卷)，法律出版社2000年版。

[12]［美］罗·庞德著，沈宗灵、董世忠译，《通过法律的社会控制·法律的任务》，商务印书馆1984年版，第97页以下。

[13]参见徐国栋《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第137页以下。

[14]董灵:《公序良俗原则与法制现代化》，《法律科学》，1994年第5期。

[15]［美］罗·庞德:《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第99页。

[16]张文显:《规则·原则·概念——论法的模式》，《现代法学》，1989年第3期。

[17]参见［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译，《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第65页;陈敏:《行政法总论》台湾三民书局1999年第2版，第80页。

[18]《中华人民共和国宪法》第2条第3款规定:“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第27条规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”

[19]陈敏:《行政法总论》，台湾三民书局1999年第2版，第80页。

[20]该法第8条规定:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”除非是为了公共利益的需要，才可以依法变更或撤回已经生效的行政许可。但这也只能仅限于两种情形:一是行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止;二是准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的。并且，“由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

[21]孙国华、朱景文主编:《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第259页。

[22]参见朱林《德国行政行为撤销的理论及其立法评价》，《法律科学》，1993年第3期。

[23]王名扬:《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第322页。

[24]孙笑侠:《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第114页。

[25]《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第449页。

[26]王名扬:《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第21页。

[27]例如，在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案中，最高法院在判决书中指出，行政机关的处罚决定“应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”，实际上已明确表述了比例原则的核心涵义，对于该原则在我国行政法领域的确立具有重大的意义。参见最高人民法院行政判决书(1999)行终字第20号，http://www.court.gov.cn/study/political/ 200303050081.htm.

[28]案情详见最高人民法院公报年第期《》，19994。

[29]《最高人民法院公报》，1999年第4期。

[30]《最高人民法院公报》，1999年第4期。

[31]《最高人民法院公报》，1999年第4期。

[32]参见陈光中、谢正权《关于建立我国判例制度的思考》，《中国法学》，1989年第2期。

[33]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第31页注释1。

[34]参见张志铭《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第221页以下。

[35]张志铭:《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第235页。

[36]参见何海波《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》，载罗豪才主编:《行政法论丛》(第3卷)，法律出版社2000年版。

[37]［美］德沃金著，李长青译，《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。

[38]［美］德沃金著，李长青译，《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第364页。

[39]季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第120页。

[40]周汉华:《现实主义法律运动与中国法制变革》，山东人民出版社2002年版，第227页。

[41]《加入WTO与中国的司法改革——访北京大学法学院强世功博士》，《人民法院报》2001年3月16日。

[42]参见王利明《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第237页以下。

[43]《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1956年版，第76页。

[44]参见刘晴辉《试析中国法律解释体制下的司法解释制度》，《四川大学学报(哲学社会科学版)》，2001年第3期。

[45]参见董嗥《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第14页。

[46]参见刘晴辉《试析中国法律解释体制下的司法解释制度》，《四川大学学报(哲学社会科学版)》，2001年第3期。

[47]参见刘善春、刘德敏《行政判例的理念、功能与制度分析》，《政法论坛》，2001年第4期。

[48]关于废除司法解释的观点，参见汪世荣《司法解释批复四题》，《法律科学》，2000年第4期。

[49]参见刘晴辉《试析中国法律解释体制下的司法解释制度》，《四川大学学报(哲学社会科学版)》，2001年第3期。

[50]据悉，最高人民法院正出台一套《中国案例指导》的丛书，目的在于建立一种“案例指导制度”，通过发挥案例的实然效力，逐步过渡到判例法。参见《最高院“案例指导制度”欲渡判例法》，《中国法律人》，2004年第2期。

[51]邓科:《司法改革:现实与可能》，《南方周末》2001年10月25日，第7版。

[52]［美］罗斯科·庞德著，唐前宏等译，《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第57页。