审判实践中习惯的具体适用问题

从法条本身来看，《民法总则》第10条对习惯的适用，使用的是“可以”适用习惯，而不是简单的“适用”或是“应当适用”，“可以”意味着赋予法官在适用习惯时具有选择权，致使习惯能否在个案中具体适用具有不确定性，难以保障其法源地位。另，习惯适用的前提是，“法律没有规定的”情况下，若是法律和习惯同时存在，又该如何选择？我们认为，一是在法律无规定，习惯有适用空间情况下，则在不违背公序良俗的前提下吸收习惯进行裁判。在适用时，要注意法官自由裁量权的规范适用，包括依职权调查取证，对当事人的适当释明，让当事人充分信服。二是有法律规定，同时也存在习惯适用的空间，法律与习惯亦不冲突，则优先适用法律，因为习惯仍是补充性法源，只有在法律没有规定的前提下才可以适用。三是有法律规定，同时也存在习惯适用的空间，但由于某些特殊情形，民事习惯与制定法存在一定冲突，在不违背公序良俗的前提下，法官以自由裁量权作变通适用。具体适用中，法官要审查习惯是否符合合法性和合正当性，若是符合，可优先适用习惯，若不符合，排除习惯适用，法律优先。

目前尚未有相应的司法解释规定习惯如何适用，法官在适用习惯时，可采用兼顾合法律性和合正当性的裁判路径，力求在“坚守合法性约束的基础上，再从法律外部（社会）寻找合理性、正当性论证资源”，^[32]其具体步骤主要有法律发现、综合衡量、适用导入三步方法。

1.法律发现。法律发现实则是司法过程中寻求法律的过程，被发现的可能是制定法，也可能是法源，因此，法律发现是司法适用的第一步，同样，在适用习惯时，第一步也应是法律发现。习惯的法律发现实现于归入法，通过对请求权基础分析，套入到确定法律规范的大前提中，分析具体个别案件。法律发现结果有两种：一是当事人的请求权基础对应的恰好是制定法中关于习惯的具体行为规范，那依照传统的裁判路径“大前提+小前提=结论”依法作出裁判是最佳的；二是没有对应的具体的行为规范，那法官此时应当兼顾合法性和合正当性的裁判路径。这种情况下，跳出传统的思维模式，不再局限于演绎推理，采用类比推理，通过归纳和演绎，提炼出原则，应用个案中。此时法律发现，即法律检索，是一项复杂的基础工程，要求法官要耐心地通过对案列的检索。首先，要确定请求权基础规范，确定请求权的类型、诉讼类型，这是检索相关案件的前提，若当事人的请求权不明确，法官予以释明，协助当事人明确请求权。其次，发现抗辩权规范，为防止抗辩方适用习惯予以抗辩，为了辨明习惯抗辩合法性、正当性，需要对相关抗辩权进行检索，发现适用的规律。再次，整理争议焦点，通过总结双方的争议焦点，查明习惯是否存在、是否合理、是否冲突。最后，总结相关案件中习惯适用的基础规范并引用。

2.综合衡量。在处理具体个案时，法官在寻找法律时，若没有明确的法律规定，法官则需要依据具体案情，综合考量各种利益的法律价值，确保依习惯作出裁判结果的正当性。一是进行利益衡量，比较权衡没有绝对位序高低的利益，其主要步骤可通过：首先，确定案件所涉及的当事人利益，并确定利益冲突是否同属一法律关系；其次，确定冲突利益是否法院予以规定，若是没有规定，或是虽有规定但相互冲突时，进行利益衡量；再次，对利益衡量的结果进行权衡，依据权衡结果，审查冲突利益是否符合侵犯公共利益、制度利益；最后，寻找法律规范。对利益的衡量，首先考虑的应是利益的价值衡量，即法律上的价值，如公平、正义、自由、民主、效率等，法官对价值衡量，应遵守价值衡量的一般法则“人的生命、健康的法益大于财产的法益；紧急法益大于一般法益；大额财产的法益大于小额财产的法益；精神法益大于物质法益；公共法益大于私人法益”。^[33]对于价值的衡量，法官在遵循法律原则和精神的基础上，一可采取依据法益大小，衡量应当保护的权益。二可采取优先保护紧急维护的利益，哪怕是分量小的。三可在辨别是非的前提下，最大限度地实现当事人权益，对不予保护的权益损害降到最低。

3.适用导入。在导入适用的时候，法官无论是依据习惯进行事实认定还是依据相应的法律进行裁决时，要注重对裁判文书的说理，充分反映出判决结果与案件事实之间合理论证过程。其思路包括：首先，在裁判文书中写明当事人提出适用习惯予以证实其诉讼主张；其次，缓引相关法律法规，说明习惯适用的空间；再次，在作出结论前，要阐述将查明的习惯路径及习惯内容；最后，作出裁判，有法律依法律，没有法律，要表明适用习惯的自由心证的过程，说明习惯对弥补法律漏洞，填充规则的作用。