论司法审判中的法律推理

论司法审判中的法律推理

韩登池^[1]

审判活动是指法官依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动，是法官适用法律的过程。而推理在此过程中是经常而且必须应用的一种思维方式。我国法律规定法官在审判案件的过程中必须坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。法官对每一具体案件的判决或裁定，不可能是简单的断定，而是将案件的法律事实和适用法律规范有机结合，从而得出结论。在这一过程中，法官必须借助推理来论证判决的正当性理由，推理是法官裁判的基本思维方法。我国是成文法系，判案说理必须以现行的法律规定为大前提，这决定了我国司法体系中通用的法律推理形式是三段论式的演绎推理，即以法律规则为判案说理的大前提，以案件事实为小前提，从而推导出裁判结果。它不对大前提（法律规则）的实质内容进行判断推理，又称形式法律推理，主要种类有演绎推理、归纳推理和类比推理。近年随着人们对我国传统法律（主要是指民法）的反思，世界两大法系的融合，在不断深化公正司法的过程中，出现了一种新的法律推理方法，即实质法律推理，它在法定框架内从公平、正义出发，对有冲突的法律规则进行权衡与选择，以寻求、确认判案的大前提。这种对大前提（法律规则）的内容进行实质权衡确认的新推理方法被称为实质法律推理。

一

所谓形式法律推理，就是在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援引相关的法律条文，并根据形式逻辑的推理方式，得出判决结论的法律推理。美国法理学家博登海默称之为分析推理，而波斯纳则把它称为逻辑演绎法。根据法官在法律适用中所采用的推理方式，把形式法律推理分为以下几种：

（一）演绎推理

我国是以制定法为主要渊源的国家，判例不被认为是法律渊源。这种法律制度决定法官适用的思维方式主要是演绎推理中的三段论推理。对一切具体的案件，首先认定案件的事实，然后将其归属于某项法律条款的适用范围，再通过确认的案件事实与法律条款连结，借助于逻辑三段论推理，而从法律规范中推导出判决结论。具体案件事实相对于援用的法律条款来说，是特殊场合；而援用的法律条款相对于被认定的案件事实来说，则是关于该类案件事实的一般性规定。对案件的审理过程就是确定能否从某项法律规范中演绎出某个判决的过程。因此，总的思维结构可概括为：L——法律规定；F——确认的案件事实；J——裁决、（定理）判处结论。其中，“L”是三段论的大前提，表示某一法律条款本身或与该条款相关的其他法律条款规定的内容。“F”是三段论的小前提，表示符合“L”规定的案件事实。“J”是三段论的结论，表示法官的判决结果。这种推理结构，早在18世纪和19世纪，许多西方法学家就已经作出总结，他们认为法律推理是逻辑三段论的运用：法律规范被视为大前提，某一案件的事实被视为小前提，法院判决或某一问题的解决方案被视为结论。可见三段论推理被运用到法官的审判活动中是不争的事实。通用的三段论演绎推理形式虽然简单，但在法院处理案件时却有着十分重要，非常有效的作用。具体表现有：首先，判案结论在逻辑形式上无懈可击，它不再需要其他的间接推理就可以得出必然的结论，因而使判决具有客观性，这种三段论式的推理可以最大限度地减少法律适用中的非理性因素，规范法官的自由裁量权，起着维护法治“过滤器”作用。正如黄明耀教授所说：“形式逻辑是作为平等、公正执法的主要根据而起作用的，它要求法官始终如一地，不具偏见地执行法律命令。”其次，这以法律规则为起点的推理模式，必须建立在高度发达、科学完善的制定法基础之上，因而对法制的健全提出了更高要求。

（二）归纳推理

归纳推理是指“由特殊观察事例导出一般原理的推理方法。其基本逻辑形式是：A1是B，A2是B，A3是B……所以一切A都是B。由于归纳推理是从个别到一般，通过具体的个案，证明某种普遍性的东西，因此在成文法体系下，在司法审判中一般没有适用的余地。它只是在判例法体系的国家里被广泛使用。推理形式为：A1案件被判成B符合社会公正的需要，A2被判成B也符合社会公正的需要，因此所有A类型的案件被判成B符合社会公正的需要。”

归纳推理的方法在法学理论研究和立法方面具有十分重用的作用。它将审判实践中的具体个案，按照一定的标准进行批列，对此，将一些成功的经验，先进的理念进行归纳，提炼，抽出带有共性的特征，上升为法律的一般原则，或制定为新的法律规范。通过这样一次又一次的归纳推理，使法学研究走向深入，立法得以逐步完善，司法审判随着时代的脚步一步一步地迈向未来，而永葆活力和青春。

归纳推理也具有其自身固有的缺陷，其结论只是一种可能性，具有较大的随意性和不确定性，可能对法律适用的安全性造成冲击，由其是法官素质不高时，容易在思维径路，选择归纳对象上出问题。

（三）类比推理

立法不可能是完美无缺的，难免存在漏洞和疏忽。这时法官可以对适用的法律规范作出类比推理。类比推理在法律适用过程中的公式大体上是，一个规则适用于甲案件，乙案件在实质上与甲案件类似，那么，这个规则也适用于乙案件。也就是说，相类似的案件应当适用相同的法律。如《中华人民共和国民事诉讼法》第92条和93条对诉讼中和诉前财产保全作了规定。有一案件的当事人既没有在诉前也没有在诉讼中申请财产保全，而是在一审后但判决尚未生效期间申请财产保全。成都市中级人民法院认为：尽管没有法律根据，但保全的目的是防止当事人处分财产从而使诉讼失去意义。判决未生效期间的保全虽没有明确涵盖在法律条文里（立法者只考虑了诉前和诉讼中有财产保全的情况，而对虽已进行了一级诉讼但还可能继续下一步诉讼时的保全问题却似乎有疏忽），但与法律已规定的财产保全相比，这种情况是可能出现的，而且它的前提和目的与之是相似的，因而也应当产生已有规定的法律效果。所以，现有财产保全的规定应当作为本案法律适用的大前提，当事人可以适用财产保全。这一结论是根据类比推理得。类比推理对规则进行类推适用的目的就是通过同样对待属于相同政策原则范围内的案件来帮助实施正义这一原则。类比推理的结论不是必然的，因此，它应当让位于更为优越并且有强制性的法律原则。

在我国，1997年修订后的《刑法》取消了有关类推的规定，因此，在刑事案件中不能用类比推理。但是法官在其他领域仍然允许使用类比推理这种逻辑思维方法，尤其是在民事审判领域，由于我国该方面的法律尚不健全，法律依据常显不足，类比推理成为解决某些民事案件不得已的逻辑方法。例如，《民法通则》对侵权损害赔偿规定的较为原则，对赔偿的具体范围和标准欠缺规定，甲与乙斗殴，被乙致伤，如何赔偿?在实务中，法官往往类推适用国务院《道路交通事故处理办法》。操作过程是：第一步先比较打架斗殴导致伤害与交通事故致人伤害的异同，归纳出它们具有共同的属性，即均属于人身损害赔偿；第二步，明确法律没有规定斗殴引起的人身损害赔偿的具体范围和赔偿标准，而关于道路交通事故则有此规定；第三步确认打架斗殴引起的损害赔偿可适用道路交通事故的赔偿范围和标准。最后，案件适用《道路交通事故处理办法》得出具体的赔偿范围和标准。因此类比推理在民事审判中常常被用作填补法律漏洞。由于我国是成文法系的国家，所以法官在审判时必须慎重使用类比推理，类比对象必须确切、相似，类比方法必须科学、可靠。否则容易犯主观擅断的错误

二

法官在法律适用过程中，由于法律规范的明确规定，主要借助于形式法律推理来进行裁判案件的。但是，正如美国法学家博登海默所指出：“在法律领域存在着三种情况：（1）法律没有提供合适的解决争议的基本原理的情况；（2）有两种或者更多种互相冲突的前提，这些前提都能解决问题，但必须对这些前提作出真正的选择；（3）有一个规则或判例是涉及当前案例的，但法院在行使授予它的权利时，认为这一规则或判例是完全不合理的，或至少对当前的诉讼事实来说是不合理的，而不予适用。在所有这三种情况下，法院不可能借助于论证的分析形式即演绎、归纳或使用类推来解决争端。”也就是说形式法律推理在这里就无能为力了，法官在此情况中，就必须借助于实质法律推理来完成自己的使命，裁判案件。

大多数法学家认为，所谓实质法律推理，就是在法律适用过程中，于某些特定场合，根据对法律或案件事实本身实质内容的分析、评价，以一定的价值理由为依据，而进行的适用法律的推理。我们知道法律终归是人制定的，人的认识能力是有限的，社会生活是纷繁复杂的，是不可能全部预见的，法制再严密，总会是有漏洞的，而且由于法律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞是随处可见的。正如英国法学家梅因所说：“社会需要和社会见解总是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处，然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势。”所以说，在现实生活中，并不是任何具体案件都能以形式推理的方式加以合理解决的，在某些情况下，法官会处于“找法不能”的境地，此时，如果一味坚持用形式推理的方式处理问题，只会使法官感到无所适从，正当的权益得不到合理的保护，失去法律的公正。因此在实际生活中，法律除了被当作抽象的逻辑以外，更重要的是一种社会体验，即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策、法律知识等方面的直觉知识和经验，在各种相互冲突的利益中加以权衡，作出明智的选择，从而确定处理案件的具体规则。既然法律总是存在漏洞或不符合社会发展的地方，那么法官在处理具体案件时遇到上述情形，放弃找法的努力，而根据其知识经验所支撑的价值思维创立相应的法律规则或者通过自己的见解对法律漏洞加以补充，就不仅是合理的，而且是应当的。例如在一起轰动京城的医生秘密摘取尸体眼珠案中，该医生的行为已经具备了“非法盗窃、侮辱尸体罪”的形式要件；但是，从另外一个角度考虑，器官移植是应该受到鼓励和支持的，在相关法律尚未健全的情况下，医生出于解决患者痛苦以及推动该项事业发展的动机，做出了秘密摘取尸体眼珠的行为，它虽然不合法，但绝不是刑法所要惩罚的对象。因此，检察机关做出了不起诉的决定。相反，前不久发生在南京轰动全国“组织同性卖淫案”中，法官在审理案件时，如果遵循逻辑演绎的方式去适用法律，该组织者就会逃脱法律的制裁（现行法律没有组织同性卖淫的规定，按照“罪刑法定”的原则，很难对组织者进行处罚），但法官最后根据我国的立法精神和社会公序良俗，借鉴以往的司法经验，对组织者作出有罪判决。

司法审判中的实质推理，是基于法律的实践理性或目的理性以及价值理性进行的推理，基于法律的历史、法律的目的、法律的价值取向、社会习惯或管理、社会效用或社会利益、社会公共政策以及社会公平正义观念等实质内容展开的推理。它能够打破形式推理短视的缺陷，重视对法律的目的或价值重构，即法律的目的推理和价值推理；强调发展法律原则，强调司法造法或法官造法；追求法律对社会的适应性，追求法律与当代社会的价值的契合，追求司法判决结果的正当性或可接受性。法律的实质推理能起到补救成文法先天不足的作用。

然而，实质法律推理的方式固然为人们解决疑难案件时进行价值判断提供了思路，但是它也可能由于失去确定的法律规则以及形式逻辑的规则作依托，而导致判决很大程度的不确定性、不可预见性及司法主观主义。博登海默认为：“当法官在未规定创制新的规范和废弃过时规则以赞同适时规则的时候，司法过程中的评判因素起着最大限度的作用。在这种情形中，法官在权衡业经深思的诉讼过程中所存在的利弊时所运用的辨证推理，往往缺乏相对确定性，有时还缺乏演绎、归纳、类比的那种无可辩驳的说服力。”因而，目前在我国，提高法官的整体业务素质和职业道德水准就成了当务之急。

参考文献：

［1］雍琦：《审判逻辑简论》，四川人民出版社，1990年。

［2］毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社，2001年。

［3］黄明耀：《民法适用中的法律推理》，《现代法学》，2003年第2期。

［4］［美］E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年版。

［5］［英］梅因：《古代法（汉译世界学术名著丛书）》，商务印书局，1959年版。

【注释】

[1]韩　登　　池，男，广东韩山师范学院，副教授。