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审判实践中习惯的认定标准

时间:2022-05-26 百科知识 版权反馈
【摘要】:习惯作为不成文的法律规范,其多样性也必然致使在具体适用中难以认定习惯的效力,《民法总则》第10条明确规定,习惯不得违背公序良俗,但在审判中,对习惯的认定还应注意从合法性和合正当性角度认定习惯的条件。公序良俗是对公共秩序的维护,习惯自然也应作为维护公共秩序的一种手段,自身也不能违背公共利益。习惯引入司法审判,其中一个标准是没有争议的,即习惯需“良俗”。

习惯作为不成文的法律规范,其多样性也必然致使在具体适用中难以认定习惯的效力,《民法总则》第10条明确规定,习惯不得违背公序良俗,但在审判中,对习惯的认定还应注意从合法性和合正当性角度认定习惯的条件。

合法性主要指不得违反法律的强制性规定和公序良俗。萨维尼认为,一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的。但习惯在形成过程中,呈现“多面相,有良习,有恶习,还有中性的,对于不同的风俗习惯要区别对待。法律认可的习惯只能是善良习惯,绝对不能把恶习拿来作为一种裁决依据”,[28]因此,在适用习惯时,习惯需是法律认可,实践中习惯适用却往往是在法律未规定的情况下可以适用,法律没有规定,法律认可即是抽象的,如何认定其是否得到法律认可?我们认为,基本的认定应为该习惯不应该违反强制性规定,应符合民法的基本精神,民法总则限制为不得违背公序良俗。公序良俗是对公共秩序的维护,习惯自然也应作为维护公共秩序的一种手段,自身也不能违背公共利益。[29]

1.普遍性,即习惯要符合普遍性的认同。一方面体现在人们内心的认同,“主体的认同是习惯合法性的最为重要的尺度。凡是得到主体认同的习惯一般而言都是具有正当性的。习惯是一定区域、行业内的成员的基本共识,这种共识外化于人们的行为,即表现为一定社区内的人们行为的相似性重复性。社区共识是一种当下的状态,是一种现实,这是社区习惯合法性的最根本的渊源”。[30]另一方面,体现在相对的普遍性认同。一是习惯作用于一个村、一个镇、一个社区,当地立法按照一定的标准将部分习惯经过筛选被吸收进法律时,也仅具有表面上的普遍性,不具备法律的普遍性特征。二是习惯在不同领域内具有普遍性。习惯的产生是基于人们日常中模式化的行为,不同领域的人、不同范围的人也就会产生不同的习惯,如,交易习惯、嫁娶习俗等,衍生成特殊的习惯,但随着社会经济的发展,人口的流动,这种特殊习惯通行范围的冲突和融合也愈加明显,随着人们的入乡随俗,也具有了相对的普遍性。

2.合理性,即习惯不能违背正义的观念。习惯引入司法审判,其中一个标准是没有争议的,即习惯需“良俗”。法官在辨别习惯时,一方面,体现在合乎历史性,习惯具有明显的传承性,受知识、阅历等方面的影响,法官在认定习惯时,易忽视从历史的角度考量是否符合“良俗”。另一方面,要考量到习惯具有流变性,即,经济社会的变化致使习惯面临着一种新熟人社会的结构,当习惯不再局限于一定的社会群体时,新的习惯也将产生,对于新熟人社会的结构中形成的习惯,良俗是必要的标准。法官在认定习惯是否合理时,一要考虑该习惯是否具有理性,习惯是否满足了民众的正当诉求,是否有益于某种社会关系的长久发展;二要考虑习惯是否具有相对的普遍性,习惯能否被法律化,作为法源化解民事纠纷。

3.强效性,即习惯自身要有强制力和实效性。习惯的合法性、合理性都要求习惯自身需有强制力,这种强制力体现在习惯应具有明确的权利义务配置。“从习惯中抽象出具体规则,是一个归纳的过程,也是一个描述的过程。如果一项习惯过于粗糙、过于概括而无法抽象出确定的规则,或者能够描述出来而没有明确的权利义务配置,则其进入司法成为裁判规范就没有实际意义。也就是说,这样的习惯没有司法适用性。这是由习惯进入司法的实用主义目的决定的。因为习惯进入司法的目的之一就是要弥补制定法规范的不足,从而作为裁判规范解决当事人之间的纠纷。”[31]另,习惯普遍性和合理性要求习惯具有时效性,体现在相互冲突习惯的排除。习惯的冲突有相对冲突和绝对冲突。相对冲突主要是体现在习惯自身在不同时间、不同领域内的不同,习惯若是符合社会主流价值,也符合上述的形式和实质标准,则其在各自的范围内均具有效力,发生纠纷时,通过区别不同的民族、不同的地域进行分别采纳。绝对的冲突体现在习惯与法律规范的冲突,恶习或有悖法律精神的习惯,在这种情况下,直接排除习惯适用。

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