目前实践中的双重标准

五、目前实践中的双重标准

有观点主张对1988年专利滥用修改法案作出宽泛性的解释，认为合理原则同样也可以适用于判定其他形式的滥用行为。至少强制性一揽子许可和返授也应以合理原则加以分析，才能认定是否构成滥用行为。⁽¹⁷⁾参议员DeConcini指出：“首先，这一法案表明立法者整体上开始转变过去所适用的本身违法态度，转为对搭售行为适用合理原则，合理原则一般是和反托拉斯法紧密相关的。尽管并未要求反托拉斯的标准，立法却要求法院在判定一个搭售行为是否构成滥用之前必须适用类似于合理原则的标准。法案规定‘根据事实情况’，国会显然要求法院不能自动断定某一搭售行为构成滥用，即使市场控制力的确存在，除非法院已经考虑和评估了相关情况、有无正当理由和对市场的冲击等等各种因素。‘根据事实情况’意味着即使被指控的侵权者已经证明专利权人有市场控制力，还是应该考虑是否有正当的商业理由，以平衡各种利益。”⁽¹⁸⁾

相反的观点则认为1988年专利滥用修改法案本身并没有说明要将反托拉斯标准扩大适用到所有类型的行为之上。1988年专利滥用修改法案仅仅是借鉴了反托拉斯法中的一个标准，但是借鉴反托拉斯法标准中的一个因素不同于照搬整个反托拉斯法。

1988年专利滥用修改法案出台的背景是两派观点争执不下的时候，这是其为何本身条款不够明朗的原因所在，也导致该法案不足以在整个滥用领域内形成一个统一的标准。1988年专利滥用修改法案也没有涉及在它出台之前许多争论的核心，例如：根据Windsurfing Int'l v.AMF案的判决，为构成专利滥用，必须证明在一个相关市场上产生反竞争作用，1988年专利滥用修改法案似乎是将这一判决所体现的原则纳入制定法的体系；另外，最高法院又有一系列案例认为滥用原则和反托拉斯法是两个独立的领域，⁽¹⁹⁾1988年专利滥用修改法案对这些案例似乎又保持了沉默。

众说纷纭的情况下，唯一能够确信的一点是：尽管国会没有明确在滥用问题上采纳反托拉斯法的标准，至少在搭售问题上，该1988年专利滥用修改法案实质上已经要求适用和反托拉斯法案件中一样的标准。但是1988年专利滥用修改法案还是没有改变滥用原则根植于衡平法这一基本原则。

对于1988年专利滥用修改法案对滥用原则和反托拉斯法之间的关系究竟是什么态度的问题，至今没有确切的定论。有的观点认为，由于国会明确指出被指控的侵权者在引用专利滥用抗辩时无需证明对反托拉斯法的违反，联邦巡回法院总体上将坚持最高法院作出的一系列先例，即坚持滥用原则和反托拉斯法是独立的，没有违反反托拉斯法的行为也可以构成专利滥用行为。⁽²⁰⁾另一派观点则确信对滥用行为适用反托拉斯的标准将是大势所趋。⁽²¹⁾中间派的观点则是认为由于1988年专利滥用修改法案是两院在最后一刻达成的妥协，因此，这一法案不过是权宜之计，迟早对于专利滥用原则会有根本性的变革。

因此，在目前的司法实践中，究竟应该适用什么标准来判断知识产权的滥用行为，缺乏明确的标准。联邦法院在实践中存在三种不同的做法：第一，纯粹从反托拉斯法的角度出发，只有违反反托拉斯法的行为才会构成滥用行为；第二，滥用和反托拉斯法没有关系，因为滥用抗辩本质上是衡平法上“不洁之手”的抗辩；第三，折中的观点，即滥用抗辩和反托拉斯法有一定的联系，但是没有必然联系。