价格歧视的认定标准是什么

2.　价格歧视的认定标准是什么?
——周某诉中国移动价格歧视案⁽⁶⁾

案情简。

2009年3月4日,北京律师周某以滥用市场支配地位为由,将中国移动通信集团北京有限公司及中国移动通信集团公司告上法庭.3月30日,北京市东城区人民法院正式受理该案.原告诉称被告在两方面侵犯了其合法权益:一是中国移动与其不存在租赁关系,但中国移动仍然收取"月租费",对其接受中国移动的通信服务附加交易条件;二是中国移动收取的月租费以及具体的通信服务价格,与其他移动通信消费者存在差异,是对条件相同的交易相对人实行交易价格差别待遇,且没有正当理由.请求法院判令第一被告中国移动通信集团北京有限公司停止滥用市场支配地位的行为,停止强行向原告每月收取月租费的侵权行为,并停止在移动通信服务收费上对原告与其他同等交易条件的相对人实行差别对待的做法.被告中国移动辩称,中国移动的"全球通"、"神州行"和"动感地带"三大产品功能不同,收费方式自然不同,且中国移动收取的包括月租费在内的移动通信收费项目,执行的是政府定价,合理合法,不属于在交易时附加交易条件的违法行为,也没有对原告实行价格差别待遇。

审理结。

经过9月7日和10月17日两次开庭审理后,双方接受法庭调解并达成和解协议,中国移动将周某的移动通信服务转为不收月租费的移动通信服务,并以"感谢"的名义补偿周某1000元.10月23日原告申请撤诉,法院裁定准许撤诉。

法理评。

本案争议的焦点有二:一是中国移动收取的"月租费"的行为是否构成强制交易;二是对全球通用户与其他移动通信用户收取的服务费用是否存在价格歧视.对于第一项争议中的强制交易行为将在后面的案例中予以专门讨论,该部分仅对第二项争议的价格歧视行为予以评析。

竞争对于企业表现为一种风险,为了控制风险,企业总会试图建立一套自我保护机制.这种机制之一就是发挥竞争优势,使之在潜在的合作者眼中成为竞争中的佼佼者(以获得或维持交易机会);之二是阻碍竞争,企业尽力阻碍竞争对手的出现或发展.通常这两种办法是综合使用的,企业试图在技术和商业方面超过其竞争对手,同时对其经营活动进行牵制.⁽⁷⁾歧视性定价的做法是企业适应不同竞争环境的结果,究竟是为了更好地适应竞争还是限制或阻碍竞争,在很多情况下并不存在十分明晰的判断标准.而竞争法若要发挥保护竞争的作用,就必须作出区分,只对那些限制或阻碍竞争的价格歧视行为予以规制。

1.什么是反垄断法上的价格歧视。

价格歧视(pricediscrimination)尚无统一、明确的定义,学者试图给出的定义均有其合理性,又都有概念不周延等不足.这一方面说明学界对此问题的认识尚未达成一致,另一方面反映出问题本身的复杂性和变易性.但无异议的是,价格歧视作为一种经济学上的概念和其作为法学上的概念的内涵与外延并不相同,经济学意义上的价格歧视并不都是反垄断法应予规制的对象.

从经济学角度,如果某个企业进行两笔销售所得的回报率不同,则构成价格歧视.经济学家斯蒂格勒于1987年提出,"当两种或两种以上相似产品出售时,若价格与边际成本的比例不相等时,则存在价格歧视".这意味着,就同一产品向两个购买者采用不同的销售价格,如果这一价格差别与向这两个卖方供应产品的边际成本之差成固定比例,则不存在"歧视";如果两笔交易即使价格相同,但从事这两笔交易的边际成本不同,则在经济学上也可以是歧视性的.其中,向卖方支付较低价格的买方可称为"受惠方"(favoredparty),支付较高价格的买方可称为"非受惠方"(disfavoredparty)。

反垄断法上的价格歧视带有明显的倾向性,强调造成实质上减少竞争或旨在形成商业垄断,或妨害、破坏、阻止那些准许或故意接受该歧视利益的人之间的竞争或是同他们的顾客间的竞争等不利的社会后果.⁽⁸⁾这意味着,受反垄断法规制的价格歧视需要具有损害竞争的效果。

美国《罗宾逊-帕特曼法》将价格歧视划分为直接价格歧视和间接价格歧视两类.前者是指经营者对不同的交易相对人直接索取不同的价格,以价格差异的方式表现为价格歧视;后者是指通过提供价格以外的其他优惠条件,实现对不同的交易相对人实施不同价格的目的.价格外的其他优惠条件虽然不是表现为价格形式,但仍可达到与实施直接价格歧视行为同样的目的,使得"受惠方"相较其他"非受惠方"在交易时取得更有利的市场地位.间接价格歧视主要采取推销津贴、提供服务或设施和向交易者提供佣金等方式。

依据行为主体的不同,分为卖方实施的价格歧视行为和买方实施的价格歧视行为.美国《罗宾逊-帕特曼法》第2条(f)规定,如果买方"故意引诱或接受为本法所禁止的价格歧视",则是违法的。

此外,根据价格歧视损害的竞争层次不同,还可将价格歧视分为一线价格歧视和二线价格歧视.一线价格歧视是指价格歧视实施者实施的差别定价行为损害了与实施者之间有竞争关系的竞争者利益,即对卖方之间的竞争关系的损害,通常是垄断性卖方为挤垮竞争对手或固定客户而采取的价格策略.二线价格歧视是垄断性卖方实施的价格歧视行为损害到交易者之间的竞争秩序的价格歧视行为.如批发商以不同的价格将商品批发给不同零售商,使不同的零售商之间处于不平等的竞争地位,损害零售商之间的竞争秩序.这种分类对于分析价格歧视对竞争造成的影响具有直接关系。

2.价格歧视的反垄断法认定标准是什么?

反垄断法的目的是对竞争秩序的维护和恢复,价格歧视受法律规制的主要原因在于垄断企业通过价格歧视"可以影响以交易对方为轴心的竞争秩序,""是形成垄断、排挤竞争者的有力手段".⁽⁹⁾

一般而言,构成反垄断法上的价格歧视须具备以下要件。

第一,实施价格歧视的卖方应具有市场支配地位.这是认定构成违法性价格歧视的前提性要件,因为无论是强迫交易相对人接受不公平的销售价格,还是阻止"受惠方"的转卖套利行为,都需价格歧视行为的实施者具有相当的市场势力,交易相对人客观上没有其他选择机会。

第二,市场上存在不同的消费意愿,使得垄断性卖方得以对购买者进行分层,确定不同的销售价格.这是认定构成违法性价格歧视的行为要件.具有市场支配地位的经营者必须知道市场上存在不同购买者的支付意愿,或购买者对不同数量的商品存在不同的支付意愿,以此根据不同阶层购买者的保留价格设定不同的销售价格。

第三,实施价格歧视的卖方有能力阻止转卖套利行为的发生,或阻止高弹性顾客向低弹性顾客阶层的转移.这是认定构成违法性价格歧视的关键性要件.实施价格歧视的目的在于限制、排挤竞争对手以获得垄断利润,若出售的产品可以在不同购买者群体间转售,则价格歧视行为可能被"受惠方"套利行为挫败.同样,若不能阻止高阶层购买者向低阶层购买者的转移,造成持较高保留价格购买者的流失,获取垄断利润的目的将难以实现。

第四,构成对市场竞争的排斥或限制且不具备正当理由.这是认定构成违法性价格歧视的后果要件.此要件要求实施价格歧视行为的交易双方或交易对手之间存在竞争关系,否则价格歧视不可能是以限制或排斥竞争为目的.反垄断法规制的是市场竞争关系,因此不具备此要件的价格歧视行为不是反垄断法规制的滥用市场支配地位的行为。

经上述理论分析,对于本案中中国移动收取"月租费"的行为是否构成价格歧视需进行具体分析.从经济学角度看,三级价格歧视是指企业根据某种特定的标准将客户进行分类,明确每个客户属于哪个类别,并针对不同的消费者群体采取逆弹性法则,对需求价格弹性大的消费者索取低价,对需求价格弹性小的消费者索取高价。

在实践中,企业往往利用品牌差异、产品差异并结合其他营销手段来达到三级价格歧视的目的.中国移动建立"全球通""神州行""动感地带"三种主要的电信服务品牌,是根据一定的标准对移动通信用户进行分类,通过品牌间产品(服务)的差别形成消费者对不同品牌价值的认知差异,从而对不同品牌产品(服务)收取不同的费用就是一种差异化定价策略.此种行为是经济学上的三级价格歧视行为,但是否构成反垄断法上的价格歧视则需进一步分析。

价格歧视使产品的卖方尽可能多地获益,原本属于产品买方的消费者剩余也被转移到了卖方那里.但按照经济学家的分析,价格歧视在经济上却是有效率的.通过价格歧视,卖方获取的最大收益等于社会福利最大化的值.如果垄断性卖方实行统一价格,虽然也能达到一个最大的收益,但却小于社会福利最大化的值,因而在经济上是无效率的.因此,价格歧视具有其经济效率上的合理性.但效率并不是唯一的目标,受反垄断法规制的价格歧视行为基于其对竞争的损害而具有违法性.该案法院在审理过程中并未对中国移动被控行为的性质予以认定,缺乏司法审判的依据是重要原因,案件最终以促成和解结案似乎也是无奈之举.对于中国移动区别不同类型用户收取不同费用的行为是否违法,应从以下几个方面分析:一是中国移动在移动通信服务市场上是否具有支配地位;二是中国移动旗下的"全球通"、"神州行"、"动感地带"的三大品牌间的产品(服务)是否属于相同或类似产品(服务);三是中国移动能否有效阻止不同品牌用户间的转移;四是中国移动差别定价行为是否限制或排除了移动通信服务市场上的有效竞争。

3.价格歧视一律都是违法的吗。

具有市场支配地位的经营者实施价格歧视行为可能造成对竞争的损害,是受反垄断法规制的滥用市场支配地位行为之一,但如果涉嫌违法者有正当理由进行抗辩并经认定,则不受反垄断法的规制.而对于法定抗辩理由,各国在竞争立法及司法判例中形成的规定不尽相同。

美国《罗宾逊-帕特曼法》上规定了两种肯定性抗辩(affirmative defense)---"成本上的合理性"抗辩和"应对竞争"抗辩,同时法院基于"功能可获得性"⁽¹⁰⁾(functionalavailability)补充了一项由司法创立的抗辩事由。

(1)成本上的合理性.《罗宾逊-帕特曼法》第2条(a)规定,"如果价格差异只是对商品的生产、销售或送货成本之差异的应有补偿,则不受以下各项的禁止".这意味着如果卖方针对两个及以上不同买方销售价格的差异仅仅是其成本差异的反映,那么无论此种价格差异对其他卖方或非受惠买方产生何种影响,卖方的差别价格都是合法的.由于法院对此抗辩的解释十分严格,实践中抗辩成立的案例极少.援引成本合理性抗辩的被告必须证明,其对某个买方采用的较低价格与向该买方提供服务的低成本之间的比例是相称的.这意味着卖方必须按照类似的购买特点将客户分为有意义的功能性群体,其中关键问题是每一群体的成员在与其商业往来的成本上具有合理的类似性.同时,基于成本测量的困难性和《罗宾逊-帕特曼法》对成本构成规定的缺失,成本抗辩的实际有效性较小。

(2)应对竞争.《罗宾逊-帕特曼法》第2条(b)规定,"卖方通过证明,其较低价格或向任何买方提供的服务或设施是善意应对竞争者同等的低价(in goodfaithtomeetanequallylowpriceofacompetitor)或竞争者提供的服务或设施的结果,以此卖方可以反驳已确立的表面证据确凿的案件."在标准石油公司诉联邦贸易委员会⁽¹¹⁾一案中,联邦贸易委员会与联邦最高法院就应对竞争抗辩的性质存有争议.联邦贸易委员会认为,应对竞争的抗辩仅仅是反驳表面证据确凿的案件,但不能阻止其作出肯定的裁判,并认为价格差异可能对竞争产生损害,不能阻止其发出中止或终止价格歧视的命令.这意味着,应对竞争的抗辩并非完全的、绝对的抗辩.联邦贸易委员会从国会的立法意图分析《罗宾逊-帕特曼法》限制应对竞争抗辩的效力,该抗辩必须建立在没有对竞争产生损害的基础上.联邦最高法院却认为,《罗宾逊-帕特曼法》既保护卖方层次上的竞争,又保护买方层次上的竞争.应对竞争的抗辩是保护卖方的,是一项完全的、绝对的抗辩,卖方可以为了保护自己的竞争地位而损害买方层次的竞争,且抗辩一旦成立,即使被控的价格歧视行为具有反竞争的效果,联邦贸易委员会也不能禁止该项价格歧视.联邦委员会就此提出质疑,卖方层次的竞争与买方层次的竞争是相关联的,维护卖方层次的竞争是否要以牺牲或损害买方层次的竞争为代价呢?两者应该如何比较?对此联邦最高法院认为,在缺乏更为明确的条件比较标准的情况下,这是一件困难的事.但该条规定是如此明确,以至于不允许作其他解释。

对于该抗辩的效果,在A＆P案⁽¹²⁾中被解释成"调和《罗宾逊-帕特曼法》和反垄断法更为一般性的鼓励卖方之间竞争的目标的首要方式".但在Gypsum案⁽¹³⁾中提出的抗辩却表明,《罗宾逊-帕特曼法》有可能产生反竞争的效果.依据《谢尔曼法》规定,禁止竞争者之间进行价格信息的交换(如果这种交换影响了价格的话),而在Gypsum案中,被告提出的"善意"抗辩是要遵守《罗宾逊-帕特曼法》上的"应对竞争"抗辩,他们就有义务查明其竞争者实际上向某个客户提供了更低的价格.由此产生的结果是,要遵守《罗宾逊-帕特曼法》就必须违反《谢尔曼法》.⁽¹⁴⁾

欧共体竞争法对价格歧视的规定主要体现在《欧共体条约》第82条.该条(c)款规定,"在相同的交易条件下,对交易当事人实行不同的交易条件,从而置其不利的竞争地位的",将价格歧视行为置于"禁止滥用市场支配地位"之下,作为一种"滥用行为"可能因为滥用本身的不合理性而受到指控.欧共体竞争法中对抗辩事由未作规定,而是在判例中逐渐形成了以"为保护自己的商业利益(toprotectone'sowncomercialinterests)"为由的合理性抗辩。

此抗辩的适用需满足以下三个要求:⁽¹⁵⁾首先,被告享有反击的权利,但不得用以加强或滥用其市场支配地位.在联合商标案的判决中,法院宣布接受将"保护商业利益"作为一项对抗《欧共体条约》第82条的抗辩,但同时认为"如果他的真实目的是为了加强其支配地位和滥用这种支配地位,那么,他采取的这些行动就得不到支持."这意味着,欧共体委员会和欧共体法院在承认具有支配地位的企业可以"保护自己的商业利益"的同时,附加了一个前提条件,即不得利用该权利加强或滥用支配地位.其次,被告必须"卷入当地市场竞争".欧共体法院在联合商标案中为被告援引该抗辩施加的另一项重要条件是卷入当地市场的竞争,但"在什么程度上一个企业在决定其价格时可以考虑供给和需求的市场力量,法院并不十分清楚",似乎是"只有在卖方承担实质性风险,将自己卷入当地生产和销售从而该国的市场运行将很可能对它产生直接影响的时候,"当地市场的供应和需求因素才应该影响卖方的价格决定.因此,法院在该要件上留下了不确定性.最后,被告只能善意且必要地应对竞争性出价.在AKZO案中,欧共体法院阐明:为了应对竞争性出价而在顾客之间进行合法歧视只可能是一种防卫性的,任何企图利用这种策略扩大现有支配地位都将被认为是第82条的滥用行为.提出抗辩既要确切知道竞争性出价的存在及其额度,还要具有关于竞争者的意图和经济能力的知识.总之,欧共体竞争法上认定支配地位是否存在与可否援引抗辩有着直接的内在联系.

我国《反垄断法》第17条规定,具有市场支配地位的经营者没有正当理由,不得对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇.但是该条并没有对什么是正当理由作出规定,这有待反垄断法实施细则等相关规定予以进一步明确。

法条点。

《中华人民共和国价格法》(1998年5月1日。

第十四条 经营者不得有下列不正当价格行为。

…。

(五)提供相同商品或者服务,对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。

…。

第三十三条 县级以上各级人民政府价格主管部门,依法对价格活动进行监督检查,并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚。

《制止价格垄断行为暂行规定》(2003年6月18日。

第八条 经营者不得凭借市场支配地位,在提供相同商品或者服务时,对条件相同的交易对象在交易价格上实行差别待遇。

《价格违法行为举报规定》(2004年8月19日。

第二条 公民、法人或者其他组织(以下简称举报人)认为经营者有下列行为之一的,可以采用书信、来访、电话等形式,向价格主管部门举报,价格主管部门应当按照本规定予以受理。

…。

(三)提供相同商品或者服务,对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视的行为。

…。

《中华人民共和国反垄断法》(2008年8月1日。

第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为。

……

(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

…。