掠夺性定价的认定标准是什么

6.　掠夺性定价的认定标准是什么?
——山东得志制衣公司掠夺性定价案⁽³²⁾

案情简。

原告山东得志制衣有限公司是一家外商投资的企业,主要生产各类成人衣服.由于企业技术与设备相对先进,1998年原告在山东地区的同类产品市场份额达到53%左右.1999年,山东地区新成立一家民办制衣企业,与原告经营范围基本相同.2001年8月下旬,据原告的市场调查统计显示,其市场份额虽然上升了两个百分点,但新成立的民营制衣企业的市场份额由两年前的3%上升到31%,增长幅度远远超过原告的成长速度,并且仍有继续急增的市场势头.为了进一步巩固与拓展在山东地区的市场份额,原告借其公司成立十周年庆典之际,打着"十年庆典,回报顾客"的标语,大肆进行降价促销活动.在持续将近5个月的促销活动中,原告的市场份额由先前的55%猛增至82%.而该地区从事与原告相同业务的其他企业,除两家企业破产外,包括1999年新成立的那家民办制衣企业等均出现大规模的市场萎缩与亏损现象.2002年3月,原告所在地的工商行政管理部门收到山东地区多家企业对原告滥用市场优势地位进行低价倾销的投诉,要求该工商行政部门及时责令原告停止所谓的"十年庆典,回报顾客"的促销活动并依法对原告进行处罚。

原告所在地的工商行政管理部门经查证,于2002年4月中旬依据有关规定对原告予以行政处罚.原告不服,依法向法院提起行政诉讼.原告诉称其"十年庆典,回报顾客"活动属于正常的商业促销行为,工商行政管理部门的处罚错误,要求法院依法予以撤销。

审理结。

一审法院经审理认定,原告确实存在低于成本价格销售行为且存在排挤其竞争对手的动机,维持行政处罚责令原告立即停止低价倾销行为之决定.但认为该工商行政管理部门的经济处罚过重,依法对罚款数额予以变更.在一审判决后法定期限内,双方均未上诉。

法理评。

本案争议的焦点是,原告"十年庆典,回报顾客"活动是正常的商业促销行为还是法律所禁止的低价倾销行为。

低价倾销即掠夺性定价(predatorypricing),是指具有市场支配地位的企业为了排挤竞争对手,在一定范围的市场上和一定时期内,以低于成本的价格销售某种商品获取竞争优势的价格策略行为.⁽³³⁾从本质上来说,企业实施掠夺性定价是通过短期利益的损失换取长期利益回报,获取超额垄断利润是其最终目标.通常情况下,降价会使消费者受益,是反垄断法予以鼓励和保护的市场竞争行为,且在一个产业相对集中的经济体制中,降价行为(pricecutting)会限制大企业的市场势力,或至少会使得"集中市场"(concentratedmarket)中的价格趋向边际成本,以达到在竞争条件下能够达到的价格水平.而掠夺性定价是一种会造成消费者利益受损的价格策略.具有市场支配地位的企业首先将价格降得很低,从而将竞争对手驱逐出该行业,然后在新的竞争对手进入市场以前,通过垄断高价收回先前降价所带来的损失.这意味着一个成功的掠夺性定价行为需经过两个阶段:第一阶段是"掠夺期",在此阶段掠夺企业通过降价行为排挤竞争对手,夺取市场份额;第二阶段是"回收期",在此阶段掠夺企业进行垄断定价,将前期降价损失予以收回.因此,掠夺性定价应受谴责,并不是因为其价格更低,而是因为,如果它成功了,则会导致产出减少,价格上涨⁽³⁴⁾.那么价格什么时候才是掠夺性的?什么时候有可能发生掠夺性定价?这是法院在审理该类案件时区分法律禁止的掠夺性定价行为与正常的降价行为依据的标准所应回答的问题。

1.我国法律对掠夺性定价的认定标准是什么。

在反垄断法出台之前,低价倾销问题就早已存在并成为我国许多工业部门的一个突出问题.对其法律规制主要集中在《反不正当竞争法》和《价格法》等法律、法规之中,总体特征是各法律、法规对掠夺性定价的认定标准不一致、认定标准不规范、缺乏可操作性。

《反不正当竞争法》第11条对低价倾销予以规定,其采取的是主观加客观标准.主观上要以排挤竞争对手为目的,客观上要有低于成本价格销售商品的事实.但以何种"成本"作为判断"低于成本销售"的标准并未作出明确规定,使该标准并不具有事实上的可操作性.《价格法》第14条除规定了上述主客观标准之外,增加了"扰乱正常生产经营秩序,损害国家利益或者其他经营者的合法权益"要件,但仍未解决标准不清难以操作的问题.国家经济贸易委员会曾于1998年8月发布《关于部分工业产品实行行业自律价的意见》,把实行行业自律价作为解决低价倾销等经济运行中的价格问题的手段,但将由行业组织测定和发布的价格作为企业价格正当与否的标准,明显违背了《价格法》的规定.国家发展计划委员会于1999年8月发布的《关于制止低价倾销行为的规定》第2条规定了认定非法低价倾销的主客观要件:一是倾销目的,即为了排挤竞争对手或者独占市场;二是倾销事实的存在,即低于成本的价格销售商品.同时,该规定对"成本"予以细化,规定以"商品的合理的个别成本"为标准,在个别成本无法确认时以"行业平均成本"及合理的下浮幅度作为认定标准.2003年6月国家发展与改革委员会发布的《制止价格垄断行为暂行规定》中确定了商品"自身成本"为标准。

在本案中,无论是工商行政管理部门还是法院对原告得志制衣公司降价行为的认定,并未进行明确的价格-成本分析,而主要从原告降价行为前后与市场结构的变化之间的关系对原告行为作出违法性判断.其原因主要可归结于上述法律规定,不仅各标准之间不一致,从具体标准本身来看也缺乏可操作性.一方面,掠夺性定价的客观标准仅从"价格-成本"的角度予以认定;另一方面,无论是"个别成本"、"自身成本",还是"行业成本"标准,在现实中都极难确定.如此带来的后果是司法实践中裁判的矛盾,既有可能产生对企业自主定价权的不当限制,又可能难以有效遏制非法的掠夺性定价行为,同时还可能严重损害消费者利益.随着反垄断法的颁布,掠夺性定价行为被予以明确禁止,但认定标准非但未予具体规定,反而更加简化(第17条仅规定禁止具有市场支配地位的经营者无正当理由以低于成本的价格销售商品).掠夺性定价作为反垄断法规制的滥用市场支配地位行为的一种,由于垄断案件的复杂性,更应对其认定标准予以明确和细化。

2.国外立法标准的比较分。

在美国反托拉斯法上,掠夺性定价行为可以构成《谢尔曼法》第2条"非法的垄断化"或"企图垄断",或可能违反《克莱顿法》第2条及对该条修正后的《罗宾逊-帕特曼法》.在区分合法性定价和掠夺性定价方面,美国20世纪大部分的反垄断案件并未能提供一致性的分析原则.在此阶段法院普遍形成的共识是,垄断者拥有"更深的口袋",有能力暂时性地把价格降到自己以及竞争者的成本之下,等竞争者被逐出市场或倒闭,然后把价格抬高到竞争性价格水平之上,且掠夺性定价容易实施.但在过去的几十年间,许多学者和法院的态度开始发生转变,认为掠夺性定价行为难以成功实施,在绝大多数被指发生了掠夺性定价的市场上却没有实际发生的可能.甚至有学者认为,反竞争的掠夺性定价在任何市场上都是不理性的,因而几乎不可能发生⁽³⁵⁾。

各学派理论分析的发展使美国法院主要应用三种方法作为对占市场支配地位企业定价行为的判断标准,其中主要标准是以"成本基础派"理论为基础的阿里达-特纳规则(Areeda-Turnerrule).该标准将垄断者的价格和成本之间的关系作为掠夺性定价行为的分析起点,认为定价低于可合理预见的短期边际成本的,是掠夺性定价;同时,由于边际成本特别难以计算,因此使用"平均可变成本(averagevariablecost,AVC)"替代短期边际成本作为认定掠夺的基准.在诉讼中,平均可变成本(AVC)不难计算(至少理论上如此).由此,大部分法院推定等于或高于平均可变成本价格的价格为合法.阿里达-特纳标准成为主要认定标准就在于其简便易于操作,在其最初的适用过程中也并未被施加多少限定条件.但随着理论研究的发展,对该标准的批评也日益增加,其受到的挑战主要体现在两方面:一是即使假定边际成本是认定掠夺性定价的适当基准,但平均可变成本常常不是很好的替代品;二是短期边际成本不适于充当认定掠夺的基准,低于短期边际成本定价的很少不是掠夺性定价,但高于短期边际成本定价的也可以是掠夺性的⁽³⁶⁾.如席勒和威廉姆森认为,一个有着垄断势力的企业对其产品的定价只要低于产品的平均总成本(包括平均可变成本和平均不变成本),即便该价格仍高于平均可变成本,也会造成市场竞争的严重损害⁽³⁷⁾。

第二个标准是将特定的市场结构作为分析掠夺性定价行为的前提.此标准通过分析市场结构问题,确定什么时候才有可能发生掠夺性定价.适用阿里达-特纳规则进行的价格-成本分析只是认定某个价格是否是掠夺性价格.但掠夺性价格即使是合法的,也是有风险的,且代价高昂,因此只有在易于垄断的市场上才有可能发生.一般来说,除非相关市场是可以被垄断的且被告在该市场上是支配企业,否则掠夺性定价行为发生的可能性不大.判定掠夺性定价发生的市场结构因素包括以下几方面:首先,掠夺者的市场地位.一般来说,只有对已经拥有支配地位的企业来说,掠夺性定价和其他策略性定价行为才具有可行性.如果结构分析表明,在某个市场上进行掠夺性定价根本无利可图,就不必继续考察价格-成本关系.其次,进入壁垒.如果掠夺者在"回收"阶段试图提高价格后不久就出现新的竞争者,则垄断利润无从实现.因此必须在市场上存在足够的进入壁垒时,掠夺性定价才有利可图.在掠夺性定价案件中,原告指控的是在掠夺期间,市场已经无利可图(产出已经达到、价格已经低到不能赢利的地步).如果事实上有一个或多个企业在这一期间进入了市场,则此指控不能成立.最后,过剩产能.过剩产能是指某个市场上的企业所拥有的生产能力大于该市场在竞争性价格上的需求,即生产能力的供大于求.该要素对掠夺性定价的反垄断分析的影响主要体现在以下两方面:一是过剩产能可以被具有市场支配地位的企业用作阻碍市场进入的策略手段.如果企业已用尽生产能力,要增加产出必须额外增加产能,额外增加的产能被计入可变成本.但当支配企业拥有过剩产能时,在其远未用尽生产能力的情形下得以通过较低的成本大量扩大产出,产生的效果是在其成本构成中,被视为可变成本的数量减少,而不变成本的数量则相应增加.若依据阿里达-特纳规则,支配企业的AVC数值将被低估.此种情况下,被告通过过剩产能阻碍潜在的竞争者进入,又不必将价格降低到AVC水平以下.反之,如果在掠夺性定价案件中被告的生产始终接近于产能,则其不可能从事掠夺,因为其无力吸收其他竞争者的市场份额.二是竞争对手的产能过剩可能造成掠夺者的行动失败.这是由于掠夺性定价的成败取决于掠夺者最终有无能力减少产出,索取垄断高价.如果竞争者拥有过剩产能,则在掠夺者减少产量时能迅速扩大产出,掠夺者的垄断利润无法实现。

第三个标准是掠夺者的意图."价格-成本"标准与"市场结构"标准都是认定掠夺性定价的客观标准,"意图"则是主观标准.阿里达-特纳规则拒绝考虑被告的意图,企业的"损害意图"(intenttoharm)本身是很模糊的标准,很难将之与企业参与市场竞争的目的区分,因为企业从事竞争就是为了获得更多的业务、攫取更多的利益,这必然意味着对竞争对手造成损害.且要确定这种意图就要获取企业具体提到可能造成反竞争效果或提高价格的书面证据,而此类证据难以在企业文件中明显描述.但基于阿里达-特纳规则在适用中的僵化,许多法院在案件中开始重新评估对被告主观目的表述的重要性⁽³⁸⁾."意图"应否作为标准之一或至少使其成为一个限制性因素而非扩张性因素的问题上,尚无结论.因此,主观标准应与前述客观标准附合适用。

相较于美国,欧盟对滥用市场支配地位的立法相对较晚.基本立法是《欧共体条约》第82条,其中包含对掠夺性定价的规定.1966年欧共体委员会发布的《关于聚合行为的备忘录》中将掠夺性定价行为确定为滥用优势地位的形式之一.ECS/AKZO一案⁽³⁹⁾是适用掠夺性定价理论的首案,也是在欧共体竞争法中几乎唯一使用了掠夺性定价理论的判决.在该案的认定上,欧共体委员会针对被告AKZO依据阿里达-特纳规则提出的反驳理由---"一种商品的价格只要不是低于产品的边际成本,这个价格是合法的",认定阿里达-特纳规则不能适用于该案,因为此规则只是从企业的经济效率出发,而没有考虑占市场支配地位的企业在价格竞争中的长期策略,与欧共体在共同体统一市场建立有效竞争的市场结构的竞争政策相悖.同时,委员会在认定标准上更加强调支配企业排挤竞争对手的"意图",出于限制竞争的目的而降价即构成滥用,而是否低于成本价格则为次要标准.欧共体法院在该案的判决中明确了掠夺性定价的客观标准:平均可变成本和平均总成本.结合主观标准,欧共体法院认为,一个占有优势地位的企业在主观上具有排除竞争者的目的,在客观上在平均可变成本以下销售其产品,被当然认定为掠夺性定价行为;而支配企业以高于平均可变成本但低于平均总成本的价格销售商品,如果是出于排挤竞争对手的目的,亦构成掠夺性定价行为.强调主观标准是欧盟认定掠夺性定价标准的特点,随之而来的问题则是如何认定一个企业具有排挤竞争对手的"损害意图".在AKZO案中,欧共体委员会认定被告排挤竞争对手的意图是从其会议记录中"烟幕弹"等字眼中找到的.如果没有这样的会议记录(实践中企业多不会留有此类记录),恐怕难以认定.因此对该案判决的批评者认为,AKZO作为判例法被使用的场合不是很多⁽⁴⁰⁾。

日本反垄断法对掠夺性定价行为没有单独规定,一般适用《禁止私人垄断及确保公正交易法》第2条第6款排除与限制竞争行为的规定.对于认定标准并无法律上的明确规定.公正交易委员会在其《关于排除型垄断行为的反垄断法上的方针》中表明其对此问题的立场."一般而言,如果价格设定过低,不足以收回供给商品所发生的费用时,由于增大商品的供给会扩大损失,所以如果没有特殊的情况上述行为没有经济上的合理性.因此对于某商品而言,设定如上的低价格来吸引竞争者的客户的行为,不能反映企业经营努力及正常的竞争过程,造成具有同样或更高效率能力的事业者经营活动困难,会对竞争产生负面影响.所以,如果价格设定不足以收回供给商品所发生的费用,则该行为属于排除行为."⁽⁴¹⁾司法实践中,对掠夺性定价"排除性"的判断采用价格-成本标准和市场结构标准,主要考量因素包括:(1)商品价格低于成本费用;(2)行为者及竞争者在市场中的地位;(3)相关市场的整体状况.此外强调行为的持续期间以及商品交易额和数量因素的作用。

综上所述,可以发现掠夺性定价行为的认定标准十分复杂且在不断的演变进程中,各国在掠夺性定价案件中适用的标准也并不相同.结合我国现行法律和国情,可以采用以客观标准为主,主观标准为辅的认定标准,同时适用特定情形下的除外规定⁽⁴²⁾.对于本案及相同类型的案件,应当谨慎适用认定标准,既要防范不正当打击正常的价格竞争行为所实现的优胜劣汰,又要有效遏制掠夺性定价行为对竞争造成的损害。

法条点。

《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年12月1日。

第十一条 经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品.有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为。

(一)销售鲜活商品。

(二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;(三)季节性降价。

(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

《中华人民共和国价格法》(1997年12月29日。

第十四条 经营者不得有下列不正当价格行为。

…。

(二)在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外,为了排挤竞争对手或者独占市场,以低于成本的价格倾销,扰乱正常的生产经营秩序,损害国家利益或者其他经营者的合法权益;

…。

《关于制止低价倾销行为的规定》(1999年8月3日。

第二条 本规定所称低价倾销行为是指经营者在依法降价处理商品之外,为排挤竞争对手或独占市场,以低于成本的价格倾销商品,扰乱正常生产经营秩序,损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。

第五条 本规定所称低于成本,是指经营者低于其所经营商品的合理的个别成本.在个别成本无法确认时,由政府价格主管部门按该商品行业平均成本及其下浮幅度认定。

第十条 在个别成本无法确认时,行业组织应当协助政府价格主管部门测定行业平均成本及合理的下浮幅度,制止低价倾销行为。

《制止价格垄断行为暂行规定》(2003年6月18日。

第七条 经营者不得凭借市场支配地位,以排挤、损害竞争对手为目的,以低于成本的价格倾销;或者采取回扣、补贴、赠送等手段变相降价,使商品实际售价低于商品自身成本。

《中华人民共和国反垄断法》(2008年8月1日。

第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为。

…。

(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品。

…。