公平正义理念

二、公平正义理念

公平正义，或称公正、正义，从广泛的意义上讲，乃同一概念。^[58]正义是人类社会的共同追求，约翰·罗尔斯曾说，“正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值一样”。^[59]

司法公正是司法工作的生命线和灵魂。^[60]而对于司法不公的危害，弗兰西斯·培根则一针见血地指出，“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了”。^[61]如果说司法是维护社会公平正义的最后一道防线，那么强制执行权又是“维护司法公正的最后一道防线”。^[62]

就公正与法律的关系而言，虽然并无定论，但多数学者认为公正可以分为实体公正与程序公正。^[63]就执行权的设置及运行看，执行公正应当是实体公正和程序公正的结合、一般公正与个别公正的统一、公正与效率的一致为特点的。^[64]所谓实体公正主要是就法律的内容而言，一是指立法的内容是公正的，二是指执行裁决在认定事实和适用法律方面都是正确的；而程序公正则更多地通过程序的公平、正当体现出来，指执行程序必须符合公正、公开、民主，对当事人执行权利的基本保护，切实保障法官的独立公正及充分体现效率的原则。^[65]一般公正是指在全社会范围内执行权运行所体现的公正性；个别公正则是指在个案的执行中所体现的公正。就一般公正与个别公正而言，是一个执行公正的定位和取向问题，两者密不可分，执行公正必须立足于个别公正，并进而求得一般公正。^[66]执行权的设置及运行同样亦必须符合效率原则，即执行必须及时高效，因为执行的公正性是与效率最大化密切联系的，执行的低效率和执行期限的过度迟延同样是达不到正义目的的。

执行公正作为执行权设置和运行的首要价值也必然会以某种形式在执行过程中和结果上得到体现，从而使执行案件当事人和社会公众感知执行公正，人们通过对执行活动产生主观上的肯定、怀疑乃至否定心理及印象去评判执行公正，并对执行机关及其工作人员的全部活动是否符合公正标准得出自己的结论。虽然如此，执行公正并不是一种法律理想，也不是一种抽象的法律原则，它既是一种描述型命题，也是一种规范型命题，它以不同的形式和程序真实存在于现实社会之中，^[67]人们按照执行公正的理念及总体要求规制了具体的制度，并把这些制度的实现作为人们为之奋斗的目标。根据执行公正的有关理念，执行权的设置及运行主要包括如下制度：

（一）执法主体制度

系指行使执行权的主体必须是适格的主体，即主体具有适格性。

徒法不足以自行。“要执行法律就需要法官。”^[68]任何法律规范的实施必须通过执法主体而进行，执行是以司法执行人员的职能活动为载体的，其主体是依法行使执行权的各级人民法院执行工作人员。而执法者自身是否适格对执行公正的实现具有不可忽视的影响。“如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得良好的法律，那么这些法律的价值便被剥夺了，并使得荒谬的事情大大增多，而且最严重的政治破坏和恶行也会从中滋长。”^[69]只有当执法者具备一定素质而为适格的司法主体时，执行公正的实现才具有正当前提。主体的适格性包括两方面内容：

首先，主体必须具备行使权力的基本条件。《人民法院组织法》第41条规定，“地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事判决和裁定中关于财产部分的执行事项”。这表明执行员是依法行使执行权力的法定主体。那么，执行员应当具备什么样的条件呢？《法官法》第52条规定，“对人民法院的执行员，参照本法有关规定进行管理”。这就意味着执行员应当具备法官的基本素质，当然也必须具备法官法第9条规定的任职条件，即必须：具备中华人民共和国国籍；年满23岁；拥护中华人民共和国宪法；有良好的政治、业务素质和良好的品行；身体健康；高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满2年，其中担任高级人民法院执行员，应当从事法律工作满3年，获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满1年，其中担任高级人民法院执行员，应当从事法律工作满2年。

上述条件中执行员的个人素质尤其至关重要。法官应当具备哪些素质？美国联邦司法委员会对法官的素质作如下要求：法官应当具备正直、职业能力和司法品行。正直是指法官的品格、在法律职业共同体中的威望以及其勤勉程度等品德。职业能力是指法官的智力、判断力和分析能力、法律知识以及执业经验等。司法品行是指法官的性情、决断力、开放性、敏锐度、礼仪、耐心、不抱偏见和对正义的追求等性格。^[70]我国法官法将法官的素质概括为政治素质、业务素质和品行三个方面。

就政治素质而言，作为执法者，执行员必须树立对法律的信仰和法治理念。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志，而且还包括了他的情感，他的直觉和献身，以及他的信仰。”^[71]一名执行权力的行使者，他对法律的信仰首先是指执法主体对法律规范的感受、体验和认同的心理过程及其对法律规范所持的坚定不移、矢志不渝的态度，是主体对法律规范的内心渴求和价值认同，即该主体完全把法律规范当成一个价值目标来追求，他不是从工具论的原则立场出发，只有当需要的时候才想到法律的存在，而是任何时候对法律规范所体现的价值都有一种不可遏制的渴望，其行为方式因此被这种价值所决定。^[72]执法者的法律信仰还包括主体在献身精神驱使下对法律规范的自觉维护以及对法律规范界定的责任和义务的承担与履行。^[73]一个执法者只有发自内心地尊重法律，自觉遵守和服从法律，才能做到严格执行法律。^[74]除了对法律的信仰，执法者的政治素质必须包含法治理念，即执法主体应当自觉维护宪法和法律的权威，并保护自由与人权。法治是社会进步的重要标志，一个和谐的社会必定是一个法治的社会。而法治的根本要义在于法律的权威高于个人的权威，是依法治国，不是依人治国。^[75]也就是说，法的权威高于个人权威，法律支配权力是法治的根本。^[76]在执行权的运行过程中，执行员作为行使权力的直接主体，只服从宪法和法律，只对宪法和法律负责，“除了法律就没有别的上司”，^[77]应当坚决抵制行政机关、社会组织和个人的干涉，从而维护宪法和法律的权威。

执法者还必须具备较强的业务素质，即具备较强的法律知识、熟练的司法实践经验及驾驭执行的能力。法官必须具有完备的法律业务知识，这是不言而喻的，就像医生必须具备精湛的医学知识、体育比赛的裁判必须通晓比赛规则一样。执行权的运行过程，就是身为法官的执行员运用现行法律处理执行个案的过程。在这一过程中，“法官有义务在把法律运用于个别事件时，根据他在认真考察后的理解来解释法律”。^[78]法官在履行上述处理个案“义务”时，其担负职责的重要性也是显而易见的，正如有学者所言，“如果法律制度的主要目的在于确保和维护社会机体的健康，从而使人民过上有价值的和健康向上的生活，那么就必须把法律工作者视为‘社会医生’，而他们的工作则应当有助益于法律终极目标的实现……法官与律师—通过共同努力而使争议得到公平合理的裁决——就是执行社会医生的任务。如果一个纠纷根本得不到解决，那么社会机体上就可能产生溃烂的伤口；如果此纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多，又有可能严重危及人们对令人满意的社会秩序的维护”。^[79]既然一名法官担负着“社会医生”如此重要的职责，也就必然具备与该角色相适应的法律专业知识，因此有学者指出，“具有一定的法律知识，这是合格的现代公民之必备条件；拥有初级的法律智藏，此为‘法律工匠’之标志；富有高级的法律智慧，方始为真正的法律家（不管其为学者、立法者，还是法官、检察官或律师），而其中之著者，可称为‘法学大家’”。^[80]由此可见，具备较强的法律专业知识，是一名适格的执行员应有的必要条件，但不是充分必要条件。法官的知识体系必须是全方位的、立体的，因为培根曾经告诉我们，对法官而言，应当学问多于机智。^[81]执行工作是一门实践性很强的司法工作，而法律学又与其他学科具有千丝万缕的联系。正如有学者指出，“法律乃是整个社会生活的一部分，它绝不存在于真空之中。法学并不是社会科学中一个自足的独立领域，能够被封闭起来或者可与人类努力的其他分支学科相脱离”。^[82]因此，丰富的社会知识及完备的实践经验对一名从事执行工作的法官而言是至关重要的。换言之，一名从事执行工作的法官，仅有法律知识是远远不够的，他必须同时具备解决案件执行所需要的政治学、历史学、经济学、哲学、社会学乃至文学等方面的渊博知识。“研读法律的学生如果对其本国的历史相当陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变过程，也不可能理解该国法律制度对其周遭的历史条件的依赖关系。如果他对世界历史和文明的文化贡献不了解，那么他也就很难理解那些可能对法律产生影响的重大国际事件。如果他不精通一般政治理论、不能洞见政府的结构与作用，那么他在领悟和处理宪法和公法等问题时就会遇到障碍。如果他缺乏经济学方面的训练，那么他就无法认识在许多法律领域中都存在的法律问题与经济问题的紧密关系。如果他没有受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论的一般问题时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律过程产生决定性的影响。”^[83]法官是否博学多才，关乎司法公正，也是判断一名法官是否适格的重要标准。“一个只懂法律的人，只是一个十足的傻汉而已。”^[84]因此，要胜任执行工作，必须经过严格的专业训练和社会实践经验积累，才能具备驾驭执行的渊博知识。“如果法律工作者记不起一些实在法规则或条文，那么他们随时可以从教科书、法规汇编或百科全书中查到他们。但是，有关政治、社会、经济及道德等力量——他们在法律秩序中发挥着作用并决定着法律秩序的进程——的知识，就不那么容易获得了，而且必须通过对社会现实进行长期且敏锐的考察才能逐渐获得。为使自己成为一个真正有用的公仆，法律工作者就必须首先是一个具有文化修养和广博知识的人士。”^[85]

当然，谈到执法主体的素质，少不了主体应当具备的职业道德素质即执法者的良好品行。法官的品行是影响法官公正行使职权的重要因素。“理想的法官就是公正的化身”，而缺乏公正意识的法官根本不是真正的法官。^[86]法官的职业道德素质是指法官在行使审判权和强制执行权过程中应当遵守行为准则及道德要求。

为了规范和统一我国法官在从事法官工作及扮演法官角色过程中的道德操守，最高人民法院于2001年10月18日制定了《中华人民共和国法官职业道德基本准则》，对法官职业道德提出六项具体要求：

（1）保障司法公正。法官在履行职责时，应当坚持和维护审判独立的原则，不得私自单独会见一方当事人及其代理人，抵制当事人及其代理人、辩护人或者案外人利用各种社会关系的说情，独立思考、自主判断，敢于坚持正确的意见，避免受到新闻媒体和公众舆论的不当影响。切实做到实体公正和程序公正，并通过自己在法庭内外的言行，避免公众对司法公正产生合理的怀疑。

（2）提高司法效率。遵守法律规定的诉讼期限，杜绝粗心大意、无故拖延、贻误工作的行为，对于各项司法职责的履行都给予足够的重视，对于所承办的案件都给予同样审慎的关注，避免因各种原因导致不合理或者不必要的延误。

（3）保持清正廉洁。在履行职责时，不得直接或者间接地利用职务和地位谋取任何不当利益，不得参与可能导致公众对其廉洁形象产生不信任感的商业活动或者其他经济活动，不得兼任律师、企事业单位或者个人的法律顾问等职务，并按照国家有关规定如实申报财产。

（4）遵守司法礼仪。保持良好的仪表和文明的举止，尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严，不得对当事人或其他诉讼参与人有任何不公的训诫和不恰当的言辞，维护人民法院的尊严和法官的良好形象。

（5）加强自身修养。具有丰富的社会经验和对社会现实的深刻理解，具备忠于职守、秉公办案、刚正不阿、不徇私情的理念，惩恶扬善、弘扬正义的良知，正直善良、谦虚谨慎的品格，享有良好的个人声誉，忠实地执行宪法和法律，全心全意为人民服务。

（6）约束业外活动。谨慎出入社交场合，谨慎交友，慎重对待与当事人、律师以及可能影响法官形象的人员的接触和交往，杜绝与公共利益、公共秩序、社会公德和良好习惯相违背的，可能影响法官形象和公正履行职责的不良嗜好和行为，避免因不当言行而使公众对司法公正产生合理的怀疑。

执行人员的行为必须符合法官的上述职业道德要求，这是执行公正的必要条件，虽然一个道德良好的法官不一定能作出公正的裁决，但行为不道德的法官一定不可能作出公正的裁决。法官职业道德是法官在行使职权过程中的道德底线，要求执行人员在办案过程中秉公执法，不为金钱所动，不为权势所屈，不为人情所困，不为美色所扰，只有这样，才能体现和保障执行的公正性。^[87]

主体的适格性还包括主体须依法定程序任命。执法主体是否依法定程序任职，关系到该主体权力来源的合法性及其执法行为的公信力。如前所述，《人民法院组织法》规定人民法院设执行员办理执行事项，《法官法》也规定执行员参照法官管理。由于这两部法律均未规定执行员的任免程序，实践中，许多人民法院把执行员与审判员的资格等同看待，即：原是审判员的，可任执行员；原是助理审判员的，可任助理执行员，原是书记员、代理书记员的，则不能作为执行员。也有的法院认为执行员的资格应较审判员的条件低，只要身强力壮即可，随意设执行员。^[88]然而，不论实践中对执行员的任职条件是否存在争论，执行员作为行使国家强制执行权力的直接主体，必须由有权机关依照相关程序进行任命应当成为一个共识。这就要求执行员必须先经所在法院或与所在法院同级的国家权力机关常设机构予以任命，然后才能依法行使职权。否则，当事人可以以执行权主体资格不合法为由进行抗辩，进而寻求相关法律救济。

（二）自由裁量权干预制度

系指通过对强制执行权运行过程中自由裁量权的干预与规制，防止司法执行权的恣意和任性，使其符合理性及公正的原理。

“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”^[89]与审判活动中存在的自由裁量权一样，执行活动中的自由裁量权是执行权运行过程中不可避免的一种基本事实。

第一，成文法由于社会的客观发展及法律制定者自身能力的限制，始终不能穷尽法律所调整对象的全部关系，“没有任何法律可以得到如此精确的限定，以致于避免了任何解释问题；同时没有任何法律能够得到如此精确的限定，以致于明确地包含了一切可能出现的情况”，^[90]从而给自由裁量权留下了空间和余地。第二，成文法与社会现实相比存在一定的滞后性，基于法律稳定的考量以及法律修订的程序性要求，总有一些动态变化的新型社会关系暂时处于成文法规范的调整之外。“立法过程往往是缓慢而棘手的，而且立法者也往往倾向于对即时性政治利益做出快速反应，而对修正过时的法典或使充满传统因素的司法法律现代化等问题反应迟钝。”^[91]第三，成文法是以文字为载体的法律，由于文字的多义性及语言的模糊性，加之社会主体自身的差异性，可能造成对同一规范文义理解上的分歧。第四，执行活动的重要内容是实现申请执行人的债权，由于债权实现方式的多样性，客观上为法官在选择实现债权的实现方式及顺序上提供了余地。大致来讲，自由裁量权可以归于一种酌情作出决定的权力，涉及司法的思维状态、处理问题的谨慎态度、对多种可行法律解决方案的选择、司法的自由心证、终局裁量和无需裁量以及司法在解释或发展中的可否性等方面的因素。^[92]

有学者将自由裁量权归纳为以下六种基本涵义：（1）自由裁量权是描述一种思维状态，指一种谨慎的态度；（2）自由裁量权是指在无法律明确规定时，法官处理一个问题，可以在可能的数种合法的解决方案中进行选择；（3）自由裁量权指如果满足一些特定规则的要求时，法官当然有义务为某种行为；（4）自由裁量权是指法官认定事实时，决定证人是否有资格作证，以及如何判断证据的证明力等问题上所达到的内心确信；（5）自由裁量权是与裁决的终局性相联系的，有的经由先例自由裁量权而作出的判决是不可以上诉的，即表明结论具有终局性，不容质疑；（6）自由裁量权是指在规则的边际和法律的开放地带，法官能否作用。^[93]

在执行权的运行过程中，人民法院行使自由裁量权的情形较为普遍，主要包括以下几个方面：

一是在执行启动阶段，人民法院享有是否先通知被执行人进入执行程序然后再采取执行强制措施的权力。修订后的《民事诉讼法》第216条规定，“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施”。根据该项规定，执行员在启动执行程序时，应当先向被执行人发出执行通知，以保障被执行人的知情权及自动履行权。然而，当被执行人拒不履行且“有可能隐匿、转移财产的”，执行员亦可不经向被执行人发出执行通知，而迳行对被执行人财产采取强制执行措施。对于哪些情形属于“有可能隐匿、转移财产的”，则由执行员依自由裁量权予以判定。

二是人民法院享有对被执行人财产采取强制措施的选择权。修订后的《民事诉讼法》第218条至第220条分别规定当被执行人拒不履行法律文书确定的义务时，人民法院有权对被执行人的存款、应当履行义务部分的收入以及应当履行义务部分的财产采取冻结、划拨、查封、扣押、拍卖、变卖等执行强制措施。根据该规定，在被执行人同时拥有法律规定的上述财产时，人民法院享有决定对不同性质的财产以及同一性质的不同财产，选择适用强制措施的对象以及选择适用强制措施的顺序的自由裁量权。

三是对被执行人应当履行义务部分的财产采取查封、扣押措施后，人民法院对已查封、扣押的财产，在依法采取拍卖、变卖措施予以变现以前，人民法院享有是否允许被执行人使用、租赁标的物以及将标的物交由谁负责保管的自由裁量权。

四是在被执行人不履行法律文书确定的义务并隐匿财产的情况下，人民法院享有依照《民事诉讼法》第224条规定，是否对被执行人及其住所地或者财产隐匿地进行搜查、何时进行搜查、选择搜查对象以及搜查顺序等自由裁量权。

五是在当事人、执行参与人、协助执行义务人出现妨碍执行的情形时，人民法院享有依照《民事诉讼法》第100条至第106条规定决定行为人的行为是否达到受处罚的情节程度，选择适用拘传、罚款、拘留、追究刑事责任等强制措施的种类、数额或期限以及是否移送侦查的自由裁量权。

六是对在执行程序中，被执行人向人民法院提供担保，人民法院享有依照《民事诉讼法》第208条规定对被执行人提供的担保进行审查，并决定是否暂缓执行以及暂缓执行的期限等自由裁量权。

七是人民法院在依法向被执行人发出执行通知、限期履行义务通知、强制迁出房屋或强制退出土地的执行公告时，享有在不违背法定期限条件下决定相关期限的自由裁量权。

八是在被执行人未按执行通知履行生效法律文书指定的行为时，享有决定对被执行人强制执行还是委托有关单位或其他人完成，以及责令被执行人支付迟延履行金的数额的自由裁量权。

九是对被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院享有是否适用、选择适用或者叠加适用对被执行人及其法定代表人、主要负责人、直接责任人限制出境、在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施等自由裁量权。

十是对《民事诉讼法》第232条第1款第（五）项、第233条第1款第（六）项中“人民法院认为应当”中止执行、终结执行的其他情形，人民法院享有自由裁量权。

当然，人民法院在执行程序中的自由裁量权并不仅仅限于上述方面，因为自由裁量权的适用是一个复杂的过程，涉及司法思维、司法心理、自由心证等诸方面。特别是执行裁决权从执行实施权分离后，人民法院在行使执行裁决权的过程中，在认定事实、核实证据、适用法律等环节上享有与民事审判程序相类似的自由裁量权，在此不一一列举。

执行自由裁量权的普遍存在以及其“自由”的属性，使人们对该权力的滥用以及侵害人权、威胁法律安定存在合理的担心与戒备。弗兰克·福特曾经说过，“自由裁量权，如果不设定行使这种权力的标准，即是对专制的认可”。因此，在法治国家，为了监督和控制自由裁量权的行使，通常会依据正义原理及理性精神确立自由裁量权行使的标准，从而对该项权力进行干预和规制，以防止其偏离法治的状态成为异态和恣意。一般而言，自由裁量权的行使包括两大原则。

首先，自由裁量权的行使应当符合正义原则。主要有以下要求：第一，自由裁量权的行使必须符合立法的目的和基本精神。在成文法有明文规定的情况下，首先必须严格适用成文法的规定，不得对现行法律规范非法逾越。在法律规定不足或不详时，则应当遵循法律制定时的基本精神、基本原则和追求正义的目标。不得从规避宪法和法律的目的出发，违背宪法和法治精神，刻意曲解法律规范。第二，自由裁量权的行使必须符合分权要求。“在社会的现实中，权力与法律都极少以纯粹的形式出现。如果出现一种完全不受规范限制的社会权力，那么这往往是一种暂时的现象，它表明政府正处于一种极度危机或严重痼疾的状况。当这一意外情形发生时，那也极少会出现毫无预兆、毫无理性计划的到处施虐的安全专制的统治……在权力和自由裁量方面，始终会存在一些法律所不能或只能部分渗透于其间的开放领域。”^[94]这表明，任何权力的行使必须符合分权制约机制的要求，否则就会导致权力的滥用或专制。而自由裁量权一旦失去分权机制的制约与监督，就会变成自由裁量权的专横与暴政。正如马克思所言：“自由的每一种形式都制约着另一种形式，正像身体的这一部分制约着另一部分一样。只要某一种自由成了问题，那么，整个自由都成了问题。只要自由的某一种形式受到指责，那么，整个自由都受到指责，自由就只能形同虚设，而此后不自由究竟在什么领域内占统治地位，将取决于纯粹的偶然性。不自由成为常规，而自由成为偶然和任性的例外。”^[95]第三，自由裁量权的行使必须符合执行公开等正当程序的基本要求。执行公开是确保执行公正、预防执行司法腐败的一剂良药。其他执行程序也是确保自由裁量权不偏离公正及法治轨道、防止法官借行使自由裁量权之机进行暗箱操作的重要保证。因此，执行人员必须严格遵守执行公开及其他执行正当程序的各项运作规程，以当事人及社会公众看得见的方式实现执行公正，切实维护当事人等的合法权益。

其次，自由裁量权的行使必须符合理性原则。正如有的学者所言，“一方面，审判自由对于法官而言，即是为其作出合理判断提供的一种保障，使其可以不受制度和同僚的压力而作出违背自己良心的判决；另一方面，这种自由又预设法官为理性的主体，是一个不受个人好恶而能超脱‘小我’、维护社会公共利益的公职人员”。^[96]自由裁量权的理性原则要求：第一，自由裁量权必须建立在法官对案件事实的客观判断上。“法官在作出决定时所看到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题，他应当遵循我们的现代组织的精神，并且，为了摆脱危险的恣意行为，他应当尽可能地使自己从每一种个体性或其他产生于他面临的特殊情况的影响中解脱出来，并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。”^[97]这表明，法官在行使自由裁量权时，仅仅考虑与执行案件相关的法律客观因素，而不应当受到政治、伦理道德、经济因素等法律客观因素以外的其他因素干扰。第二，自由裁量权应当做到同等情况同等对待。即在一定时期内，人民法院在对待不同执行案件、同一执行案件的不同当事人，其自由裁量行为须具有连续性和一致性，对待相同情况给予相同处理，不歧视或偏袒任何一方当事人，不让当事人及社会公众对执行过程自由裁量任何环节的公正性表现出质疑或担心，并可根据自由裁量行为的连续一致对同等情形下的执行行为进行合理预判。第三，自由裁量权的行使应当符合社会公众的一般认知。法官作为行使自由裁量权的主体，必然会受到其所处社会群体认识、判断及行为的规范和价值观念的影响。法官的每一个行为无一例外地不能脱离其所处的社会生活实际并打上该社会群体的烙印。因此，自由裁量权是否符合法官所处社会群体的一般认知，是判断自由裁量权是否超出合理范围的重要标准。法官在行使自由裁量权时，“他们所关注的并不是任何权力机构要求人们在一特定情势中所采取的行动，而是私人有‘合法’理由所预期的东西。所谓‘合法’，在这里所指的乃是私人在该社会中采取的大多数行动所依凭的那种预期”。^[98]美国大法官卡多佐对此也有精辟论述，“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”。^[99]当然，需要强调的是，自由裁量权必须符合法官所处社会群体的一般认知，绝非要求法官应当屈从于社会公众对于司法活动的评价。这是因为社会公众对于司法的评价具有自身的特殊性：^[100]（1）结论多重性。由于主体多元，各自具有的经验、知识水平、感受以及所处地位、与案件的利害关系等方面的差异，对同一司法活动可能产生截然不同的评价。（2）标准模糊性。社会公众多凭一种随意而不确定的直觉标准甚至是想当然地对司法活动作出评价，因而不可能有一个统一、明确的标准。（3）主观色彩性。由于缺乏科学而明晰的标准，社会公众对司法的评价多以情感满足为价值需求，因而带有强烈的主观色彩，且极易为情感因素所操纵和左右。（4）盲目从众性。社会公众由于对司法活动的过程缺乏细致、准确的了解，加之缺乏统一、理性的评价标准，因此其评价容易产生从众现象，具有一定的盲目性。

（三）执行的程序公正制度

针对实体公正而言，执行权的设置及运行必须遵循法律规范关于公平正义的程序规则。

法谚云：正义必须实现，而且必须以看得见的方式实现（Justice must not only be done but be seen to be done）。这便是程序公正的价值所在。“当自然正义与法律规则的具体运用相联系时，自然正义就是指形式公正（formal justice），与实体公正（substantive justice）相对应，因为即便是一个公正的实体规则，如果不能类似案件相同对待，不同案件区别对待，也会导致不公正。”^[101]曾有学者在认真总结程序公正的标准后，将其归纳为以下几项原则：第一，中立原则。包括三项具体规则：一是任何人不能作为自己案件的法官；二是冲突的解决结果中不含有解决者个人的利益；三是冲突的解决者不应有对一方当事人的好恶偏见。第二，劝导冲突原则。包括四项具体规则：一是平等地告知每一方当事人有关程序的事项；二是冲突的解决者应听取双方的辩论和证据；三是冲突的解决者只应在另一方当事人在场的情况下听取对方意见；四是每一当事人都应有公平的机会回答另一方提出的辩论和对其证据进行质证。第三，裁判原则。包括两项具体规则：一是解决诸项内容需应以理性推演为依据；二是分析推理应建立在当事人作出的辩论和提出的证据之上。^[102]

根据上述原则及规则，执行公正程序主要包括以下三个方面内容：

首先，执行权的行使者应当保持独立、中立和理性。执行程序的独立性是指应当排斥没有法律决定或授权的主体参与执行程序和执行过程，即应当排除行政机关、社会团体和个人的干涉。执行程序的中立性是指“任何人不能作为自己案件的法官”。执行法官不能是参与执行程序的一方当事人，对任何一方当事人不存在主观上的好恶与偏见，并且执行法官本人及其亲属与案件的执行结果及一方当事人没有利益牵连或其他方面的联系，否则应当回避。执行程序理性则是指执行权主体不应享有不合理的自由裁量权，所遵循的程序有明确的法律依据及合理的事由。

其次，参与执行程序的当事人等应当具有平等机会及意思自治。平等原则本指地位平等，即主体享有无差别对待的权利，以及主体的一方不得享有特权或受到歧视。然而，由于执行程序的重要内容是实现生效法律文书确定的权利义务，因而，从双方当事人的权利义务关系看，申请执行人主要是享有权利的一方，被执行人则主要是履行义务的一方。但双方当事人在执行程序中均不受歧视且任何一方不享有超越法律的特权。同时，参与执行程序的当事人等均具有意思自治性，执行法官应当平等地听取程序参与各方的意见，且不得违背当事人意愿，将一方的意见强加于另一方。

再次，执行程序应当公开。执行程序的全部过程及各个环节必须以合理方式使当事人及社会公众所知晓，不应当以秘密的方式进行。为此，最高人民法院于2006年12月23日专门印发了《关于人民法院执行公开的若干规定》，对人民法院执行案件立案标准、启动程序、执行进展、财产调查、执行措施、强制措施、款项分配、执行听证、执行期限、执行结案、档案管理等各个环节，详细规定了向当事人及社会公开的具体操作规则，从而把执行程序置于社会的监督之下。这在我国的司法制度上，无疑迈出了程序公开的重要一步。正如伯尔曼所言，“没有公开则无所谓正义”。实行执行公开与保守执行工作秘密并不相矛盾，执行过程及结果的公开，并不排斥法院评议案件的秘密进行，以及对涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私的保护。实行执行公开，对于防止暗箱操作及执行专断，消除司法腐败，强化社会监督，维护执行案件当事人的合法权益，进而实现执行公正无疑具有促进作用。具体而言，执行机关的下列执行行为除涉及国家秘密、商业秘密等法律禁止公开的信息外，应当予以公开：^[103]（1）执行案件的立案标准和启动程序，对当事人强制执行申请立案受理后的有关情况、当事人在执行程序中的权利义务、可能存在的执行风险，不予立案的法律依据和理由；（2）执行费用的收费标准和依据，执行费减、缓、免交的基本条件和程序；（3）执行案件承办人或合议庭成员及联系方式；（4）执行案件进展情况；（5）人民法院对申请执行人提供的财产线索或依职权对被执行人财产状况和被执行人申报的财产状况进行调查后的调查结果；（6）人民法院采取查封、扣押、冻结等执行措施的情况；（7）人民法院采取拘留、罚款、拘传等强制措施的，依法向被采取强制措施的人出示有关手续，并说明对其采取强制措施的理由和法律依据，采取强制措施后，应当将情况告知其他当事人，同时，采取拘留或罚款措施的，应当在决定书中告知被拘留或者被罚款的人享有向上级人民法院申请复议的权利；（8）人民法院拟委托评估、拍卖、变卖被执行人财产的，应当及时告知当事人及其他利害关系人，并严格按照《民事诉讼法》和最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》等相关规定选定评估机构和拍卖机构，依法公开拍卖、变卖，同时，评估结束后，应当及时向当事人及其他利害关系人送达评估报告，拍卖、变卖结束后，应当及时将结果告知当事人及其他利害关系人；（9）人民法院在办理参与分配的执行案件时，应当将被执行人财产的处理方案、分配原则和分配方案以及相关法律规定告知申请参与分配的债权人，必要时应当组织各方举行听证会；（10）人民法院对案外人异议、不予执行的申请以及变更、追加被执行主体等重大执行事项，一般应当公开听证进行审查，案情简单、事实清楚的可以直接审查，审查结果应当依法制作裁定书送达各方当事人；（11）人民法院依职权对案件中止执行的，应当制作裁定书并送达当事人，裁定书应当说明中止执行的理由及法律依据，对已中止执行的案件，则应当告知当事人中止执行案件的管理制度、申请恢复执行或者人民法院依职权恢复执行的条件和程序；（12）人民法院依职权对据以执行的生效法律文书终结执行的，应当公开听证（申请执行人没有异议的除外），终结执行应当制作裁定书并送达当事人，裁定书应当充分说明理由并明确援引相应的法律依据；（13）人民法院未能按照最高人民法院《关于办理执行案件若干期限的规定》中规定的期限完成执行行为的，应当及时向申请执行人说明原因；人民法院对执行过程中形成的各种法律文书和相关材料，除涉及国家秘密、商业秘密等不宜公开的文书材料外，其他一般应当予以公开，当事人及其委托代理人申请查阅执行卷宗的，经人民法院许可，可以按照有关规定查阅、抄录、复制执行卷宗中的有关材料。

（四）执行效率制度

公正与效率都是法治社会所追求的重要价值。^[104]有学者认为，效率，也称为效益，是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。^[105]据此，国内学者给法律效率作出这样的定义：法律效率是指法律作用于社会生活所产生的实际结果同颁布该法律时所要达到的社会目的之间的比。^[106]也有学者从经济学资源配置的角度，认为司法效率是解决司法资源如何配置的问题，即司法效率的核心应当理解为司法资源的节约或对司法资源有效利用的程度，司法效率是指向于包含效益内涵的对司法活动更全面更高级的评述。^[107]

笔者认为，上述观点都有合理的因素。执行效率，既包括执行资源的合理配置，也包括执行投入与产出的比率，还包括在执行权运行过程中不同主体的程序性期限的严格遵循。许多学者以切蛋糕作比方试图说明公正与效率是一对矛盾。假定一个团体的人们要分配一块蛋糕，这一分配有两个标准或目标，即公平标准和效益标准。如果蛋糕可以按照任何合意的方式分割，那就根本不存在公平与效率的冲突——因为蛋糕越大，每人所得的份额越大。然而，如果为了制作一个较大的蛋糕必须采用相当不平等的分配办法（例如分配给有制作能力和经营方法的较大份额）的话，效益和公平之间就会出现冲突。^[108]然而，也有学者认为，公平与效率历来就不是矛盾的双方，而是相互促进的，尤其在市场经济条件下，甚至可以说公平是效率的前提和基础。因为社会公平直接关系一个制度的维护费用与运行费用，并直接影响到效率。^[109]这种见解是非常有道理的，因为在司法过程中，效率的价值本身就体现了公正的要求，^[110]公正是评价法律效率的基本尺度。^[111]

在执行公正的框架中，执行效率主要包括如下制度：

1．执行资源配置制度

包括三个方面：一是执行权力资源应当在立法、行政、司法机关之间合理配置，即应当由司法机关独立行使执行权，立法机关、行政机关和其他社会团体、政党对此必须尊重，既不得干扰司法执行的权力，也不应承担司法执行机关的责任。执行案件当事人启动执行程序、监督权力运行和救济权利只应通过司法机关，而非求助于政党、立法机关、行政机关、新闻媒体或社会公众，并且司法机关行使执行权力的结果与相应责任也不应由上述政党、机关、组织承担。二是执行权资源应在司法机关内部合理配置。执行权力资源应当在上下级法院之间，同级法院院长、庭长、执行员之间合理配置，负责案件执行的法官应当掌握主要的执行权力资源，而不能异化为上级法院或本院领导及部门领导的傀儡。同样，执行权力行使的责任及后果也相应由执行法官承担而非别的主体承担。执行权力资源的内部配置还包括这样的涵义，就同一机关的司法人员群体而言，权力资源不应均匀分配在素质参差不齐的个体间，而应向法律文化素养高和办案业务能力强的个体倾斜。因为个体的素质往往对公正起决定性影响，“一个没有学过法律的人从事法律职业，比一个没有学过医的人上手术台给病人开刀更加危险”。^[112]三是执行资源应当在执行案件当事人之间合理配置。主要是让当事人及其他执行参与人熟悉执行程序中的监督及救济途径，加强当事人对司法机关行使执行权力的直接监督，从而避免外来监督或其他超越法律之上的各种监督对保障执行公正的法院独立性及法官中立性的可能伤害。由于利益的关联性，执行案件当事人对执行法院和执行法官的监督是最直接、最有效的，因而也是最经济的。

2．避免过于拖延的执行期限制度

法谚云：迟来的正义等于不正义（Justice delayed is justice denied）。裁决过慢会导致执行结束期限的任意延长，被执行人获得宝贵的喘息机会规避执行、对抗法律或挑动外力干预执行权力的运行；而债权人也因正义迟迟不能实现、债务人长期“逍遥法外”而受到伤害，从而对法律的尊严和权威产生轻视和忽略心理，而这反过来会伤及公正本身。同时，执行期限的不确定也会给不端的执法者提供损害当事人权益的可乘之机。故此，立法者一般会对执行权运行的相关环节设置严格的期限规定。在我国，执行权运行除应严格遵循民事诉讼法等基本法律关于执行案件的办案期限外，最高人民法院还于2006年制定了《关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》，统一规定了执行案件办案期限及延期制度、立案期限制度、被执行人财产申报期限制度、采取执行强制措施期限制度、案外人异议审查期限制度、执行听证期限制度、执行法律文书审批与制作期限制度，大大提高了执行案件相关环节对于时间期限的可操作性，减少了当事人因期限不明导致拖延而产生的不必要经济消耗。根据上述司法解释、《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》及其他相关规定，执行机关办理执行事项应当遵循以下期限限制：（1）被执行人有财产可供执行的案件，一般应当在立案之日起6个月内执结；非诉执行案件一般应当在立案之日起3个月内执结。因特殊情况需要延长执行期限的，应当于期限届满前5日内报请本院院长或副院长审批，可以延长3个月；还需延长的，应当层报高级法院备案；委托执行的案件，委托的人民法院应当在立案后1个月内办理完委托执行手续，受委托的人民法院应当在收到委托函件后30日内执行完毕，未执行完毕，应当在期限届满后15日内将执行情况函告委托人民法院。（2）应当在立案后7日内确定案件承办人。立案机构应当在决定立案的3日内将案卷材料向执行机构移送。（3）案件承办人应当在收到案件材料后3日内向被执行人发出执行通知书，通知被执行人申报财产，责令被执行人履行生效法律文书确定的义务。（4）案件承办人应当在收到案件材料后3日内通知申请执行人提供被执行人财产状况或财产线索；申请执行人提供了明确、具体的被执行人财产状况或财产线索的，案件承办人应当于申请执行人提供财产状况或财产线索后5日内进行查证、核实，情况紧急的，应当立即予以核查；申请执行人无法提供被执行人财产状况或财产线索，或者提供财产状况、财产线索确有困难，需要人民法院进行调查的，承办人应当于申请执行人提出调查申请后10日内启动调查程序；根据案件具体情况，承办人一般应当在1个月内完成对被执行人收入、银行存款、有价证券、不动产、车辆、机器设备、知识产权、对外投资权益及收益、到期债权等资产状况的调查。（5）执行中采取评估、拍卖措施的，承办人应当在10日内完成对评估、拍卖机构的遴选。（6）执行中涉及不动产、特定动产以及其他财产需要办理过户登记手续的，承办人应当在5日内向有关登记机关送达协助执行通知书。（7）对执行异议的审查，承办人应当在收到异议材料及执行案卷后15日内提出审查处理意见；对执行异议的审查需要进行听证的，合议庭应当在决定听证后10日内组织异议人、申请执行人、被执行人以及其他利害关系人进行听证；承办人应当在听证结束后5日内提出审查处理意见；对执行异议的审查，一般应当在1个月内办理完毕，需要延长期限的，承办人应当在期限届满前3日内提出申请。（8）执行措施的实施及执行法律文书的制作需要报经审批的，相关负责人应当在7日内完成审批程序。^[113]

3．防止不合理制度造成的物质损耗

在执行程序中，当事人及其他执行参与人为了满足执行程序的要求，需要付出一定的人力、物力，支出一定的费用和成本，而这些物质方面损耗是否合理是评价执行程序是否公正的一项重要标准。制度是否科学则起着至关重要的作用，不合理的制度设计往往意味着当事人权利受损害。例如，过去曾长期存在的在执行案件立案时由执行法院向案件当事人收取实际支出费，就极大地增加了当事人的经济负担。特别是对于一些回收债权无希望或无把握的债权人而言，在执行无果时往往还要承担司法机关乱收费的“二次伤害”。因此，而执行程序中，科学设计并严格执行诸如告知、督促、风险承担等合理的制度，对降低当事人不必要的成本支出，实现执行公正大有裨益。例如，在将被执行人财产查封、扣押、冻结后，应当责令被执行人在指定的合理期限内自动履行，避免因评估及强制拍卖被执行人财产而产生的相应经济损失。又如，标的物的评估费用不应由债权人先行垫付，而应将该费用的支付时间迟延至标的物变现环节，由被执行人与中介机构共担个中风险。