大陆法系商法

一、大陆法系商法

商法最早出现于大陆法系国家。大陆法系商法在世界商法体系中亦是最完善、最有典型意义的。在大陆法系中最具有代表性的是法国商法、德国商法、西班牙商法及日本商法。

(一)商法的起源与形成

一般认为，商法源于中世纪地中海沿岸的一些自治城市，其最初的形式是商人习惯法，即商人法。商人法的出现不是偶然的。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，十字军东征的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，这就为欧洲大量剩余产品涌向东方市场提供了条件。而西方贸易的发展，首先促进了地中海海上贸易的发达，同时也促进了地中海沿岸一些新兴城市，如佛罗伦萨、比萨、热那亚及威尼斯等城市的繁荣。海上贸易的发达及新兴城市的繁荣又造就了一个特殊的阶层——商人。商人以营利为本，他们需要交易自由，需要交易公平，需要交易安全，这些都需要法律保障。然而，中世纪的欧洲实际上仍处于封建法和寺院法的支配下。商人在商事活动中遇到的法律障碍很大。第一，封建势力之下的法律，不认可交付行为无因性原则，而且允许连带债务可以分别偿还，甚至准许卖主可以低于市价过半为由而撤销其买卖行为。第二，寺院法的一些规定也极不利于商人。这些规定不仅严禁放贷收息，而且不准借本经营;商业投机和各种转手营利活动都是违法行为，受到明文禁止，甚至连诸多非生产性中介商活动、正常债权让与及交易也被视为非法行为。对于这些规定，商人当然难以接受。

正是在商贸发展与封建势力尖锐冲突的背景下，自11世纪起，一种叫做“商人基特尔”(Merchant Guild)的团体先是在意大利的佛罗伦萨、佛兰德诸港，继而在西班牙、英格兰、荷兰等许多城市出现了。“商人基特尔”就是商人们为了摆脱封建法制的束缚，争取自由，以维护其自身利益而组成的一种行会组织。“商人基特尔”这一组织形式的最初意义在于，它凭借自己的经济实力，争取到一定范围的自治权和裁判权，并根据其商事活动习惯订立自治规约，从而通过行业自治和习惯规约协调商人之间的关系，处理商人之间的商事纠纷。随着商品经济的迅速发展，意大利的许多城市相对独立，建立了自治的商业共和国。尤其是其北部地中海沿岸城市为了适应各城市国家商贸往来的需要，各种商业惯例、商人行会制定的规章制度，如商人执政官与商人们共同制定的法律即商人法便应运而生。意大利的商人法运用了罗马法的法律术语和权利义务概念，吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念，形成广泛、详细和统一的法律。其主要内容包括货物买卖合同的标准条款、银行业、票据交易、海上运输与保险、船舶的注册和典当等方面的规定。商人法的这些规定仅适用于商人之间，而且多半是由具有准司法性质的法庭执行。当然，商人法只是商事习惯法的一种。事实上，当时海事习惯法极为发达，其中最发达的应首推海商惯例，如盛行于地中海各国的称为康索拉度法(Lex Consolato)，盛行于大西洋沿岸各国的称为奥莱龙法(Lex Oleron)，盛行于波罗的海及北海沿岸各国的则称为维斯比法(Laws of Wisby)。因此，商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的总称。商人法的主要根据是罗马法，但其中也有一些日日耳曼的影响，它构成了近代商法的基础。

(二)近现代大陆法系商法

1.近代大陆法系商法

近代商法，即欧洲早期的商事成文法。中世纪末，特别是进入16世纪以后，随着商品经济的进一步发展，欧洲的一些国家封建割据势力逐渐衰落，中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃，统一的民族国家形成，早期的自治城邦也已不复存在。随着国家机器的日益强化，国家开始干预商业事务，习惯法逐渐被国家的商事立法所取代。

国家制定商法最早始于法国。1673年和1681年，法国国王路易十四分别颁发了法国的《商事敕令》和《海事敕令》，这是对近代乃至现代商法有很大影响的商事法律。《商事敕令》共12章112条，它所规定的内容包括商人、票据、破产、商事裁判的管辖等。《海事敕令》分为5编，即海上裁判所、海员及船员、海上契约、港湾警察和海上渔猎，公私法规兼而有之。与法国相类似，德国从18世纪起即以商人习惯法为依据，开始制定成文商事法。^[23]德意志帝国未统一之前，仅有普鲁士一邦于1727年、1751年、1776年和1794年先后制定了海商法、票据法、保险法和普通法。后者是一部集民商法规于一体的综合性法典，其内容包括商人、商事行为、汇票、经纪人、海商、海上保险和承运人等。

应该说，欧陆各国早期的商事成文法实质上仅仅是对中世纪商人法的确认，其内容明显带有浓厚的商人法或属人法特征。但此种最初的商事成文法在当时历史条件下是具有社会进步意义的，它对于现代商法的形成所起的作用是毋庸置疑的。^[24]

2.现代大陆法系商法

现代大陆法系商法，即以1807年制定的《法国商法典》和1897年制定的《德国商法典》为代表的商事法律制度，以及深受这两个法典影响的国家和地区仿效这种制度而建立起来的商事法律制度的总称。在现代大陆法系商法中，最有代表性、最有影响力的当然是法国、德国两国的商事法。

(1)法国商事法

1789年的法国大革命推翻了封建专制制度，建立了资产阶级共和国。革命成功和国家统一后，在全国统一法律的任务被提上了议事日程。其中，制定统一的民法典和商法典是掌握了国家政权的资产阶级首先考虑的大问题。在拿破仑的推动下，法国自1800年起着手民法典的起草工作，1804年3月该民法典获得通过颁行。几乎与此同时，法国在1801年成立了商法起草委员会，历经6年的时间，1807年9月《法国商法典》亦获通过颁行。但此时通过颁行的《法国商法典》仅仅包括通则编、海商编和商事裁判编。其破产编直到1838年始获通过颁行。该法典加上破产编共4编，各编依次为:第一编通则，第二编海商，第三编破产，第四编商事裁判，计648条。其中，通则编设9章，内容包括:商人、商业账簿、公司、商业交易所及票据经纪人、行纪、买卖、汇票、本票及失效;海商编设4章，内容包括:船舶、船舶抵押、船舶所有人、船长、海员、佣船契约、载货证券、租船契约、以船舶为抵押而设定的借贷、海上保险、海损、货物投弃、时效、拒诉;破产编设3章，内容包括:财产转移、破产程序、复权;商事裁判编主要规定了商事法院、商事诉讼及仲裁程序等。

《法国商法典》是在路易十四时期制定的《商事敕令》和《海事敕令》的基础上，经过富有创造性的编纂整理而成的。其重要意义在于:第一，它是近现代商法典的始祖。尽管在此之前已有像路易十四颁布的《商事敕令》和《海商敕令》这样的成文商法，但作为商法典，《法国商法典》却是世界上第一部。它标志着现代商法已经形成，标志着制定法典的条件已经成熟。第二，它开创了民商分立的立法先例。民商分立的渊源可以追溯到中世纪时期。近代资本主义国家民商法的来源主要有3个:罗马法、教会法和中世纪商法。中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，因而具有相对独立于罗马法、教会法的地位。但是，民商分立的真正标志是19世纪初《法国民法典》和《法国商法典》的先后颁布施行。后者的颁布施行，还标志着商法亦取得与民法同等重要的地位，受到同等的重视。此举影响下，先后制定的商法典主要有1811年的《比利时商法典》(1850年又重新制定)、1811年的《卢森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1832年的《葡萄牙商法典》、1835年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《土耳其商法典》、1850年的《意大利商法典》(1883年重新制定)、1861年的《德国商法典》(1897年重新制定)和1890年的《日本商法》。此外，乌拉圭(1865年)，埃及(1875年)、墨西哥(1889年)、阿根廷(1889年)及秘鲁(1902年)等也都先后制定了其商法典。19世纪以来，采用民商立法例先后制定颁行了商法典的共有40多个国家。第三，改商人法为商事行为法。该法的立法原则之一是，凡实施商事行为者，不论是否为商人所为，均适用商法。《法国商法典》固然是在路易十四的两个敕令，即《商事敕令》和《海商敕令》的基础上编纂而成，但它同时也作了重大修改，其中最大的修改就是改商人法为商事行为法。前已述及，中世纪后出现的商人法，其所适用者仅为商人，即唯商人之间的商事关系才归其调整。《法国商法典》改商人法为商事行为法，即以商事行为作为立法的基础，它反映了资产阶级革命革除身份等级观念的思想成果，开创了商事行为主义即客观主义立法例，并为其他大陆法系国家所效仿，从而形成了法国法系商法。属于这一商法系的国家有比利时、卢森堡、西班牙、希腊、埃及等。此外，中美洲、南美洲诸国，如阿根廷、乌拉圭、墨西哥及秘鲁等，其商法均受葡萄牙商法的影响，因此这些国家的商法实际上也属于法国商法法系。

毫无疑问，《法国商法典》是一部划时代的商法典，但由于它制定较早，难免存在缺陷。其缺陷之一是，体系不甚合理。在该法典中，既有私法的规定，又有公法的规定;既包括实体法，亦包括程序法，从中仍明显地看到罗马法那种诸法合一的印痕。其缺陷之二是，规定的内容单薄，甚至是简陋。公司及票据是商法中的两项基本制度，然而该法仅分别在通则编的第3章和第8章作了简单的规定。公司制度中最为重要的股份公司制在该法典只有寥寥的13条。其他方面的规定也有颇多缺漏。故该法典的影响远不及在其之前制定的《法国民法典》。19世纪下半叶后，法国根据其司法实践的要求，频繁地对原商法典加以修订并增加单行法作为补充，其中较重要的有1867年颁布的《股份公司法》、1919年颁布的《企业登记法》、1909年的《商业财产买卖设质法》、1925年的《有限责任公司法》、1942年的《证券交易法》、1930年的《保险契约法》、1936年的《海上货物运输法》等。第二次世界大战以后，法国进一步组织了商法修正委员会对其商法典、公司法和破产法再次进行系统修正。

(2)德国商事法

《德国商法典》的颁布施行，几乎晚于《法国商法典》一个世纪。前已述及，德国未统一之前，仅普鲁士一邦制定成文商法，如1727年的《普鲁士海商法》、1751年的《普鲁士票据法》、1776年的《普鲁士保险法》和1794年的《普鲁士普通法》等，后者是一部集民商法规范于一体的综合性法典。自19世纪30年代以后，在《法国民法典》和《法国商法典》的影响下，德国的法学研究极其活跃，法学家们不仅著书立说，而且先后推出几个商法草案，如1839年的怀特门伯格商法草案、1849年的法兰克福商法草案、1855年的奥地利商法草案及1857年的普鲁士商法草案等。其间，德国于1848年和1861年先后制定了《普通票据条例》及《普通商法典》。后者正是以《普鲁士普通法》为基础，在吸收了上述商法草案的内容后制定出来的，该法典除总则外，分为商人、公司、隐名合伙及商事合伙、商事行为、海商5编，共911条。1861年的德国普通商法典未将票据、破产及商事诉讼列入其内，该法典被称为“德国旧商法典”。

德国新的商法典是对其旧的商法典进行多次修订之后于1897年制定出来的。新的《德国商法典》与《德国民法典》同于1900年1月1日生效。该法典共分4编31章905条。各编依次为:商人、商事公司与隐名合伙、商事行为、海商。其中，“商人”编规定的内容包括商人、商业登记、商号、商业账簿、经理权与代理权、商业使用人、代理商、商业居间人等;“商事公司与隐名合伙”编规定的内容包括无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司和隐名合伙等;“商事行为”编规定的内容包括总则、商业买卖、行纪营业、承揽运输、仓储营运、运送营业、铁路运送等;“海商”编规定的内容则包括总则、船舶所有人及船舶共有人、船长、货物运送、旅客运送、冒险借贷、共同海损、海难救助、船舶债权人、海上保险、时效等。作为商法重要组成部分的票据法、保险法及破产法等并未规定于《德国商法典》内，它们都是以单行的法律而独立于其商法典之外。德国的票据立法源于17世纪中叶。但由于各邦法律互有冲突和抵触，不利于各邦之间的经济交往，德意志帝国建立之后，统一了票据法，采取单行法的形式，于1871年4月3日实施。1871年的德国票据法的内容包括汇票、本票两种，其后于1908年6月另行制定了支票法。由于《日内瓦公约》的通过，德国又根据其原则于1933年6月制定了新的票据法。《德国破产法》是在其统一后于1877年2月制定颁布的。后因商法典的制定，其破产法又于1898年重新修订颁布，经多次修订后为现行破产法。该法共3卷16章238条。其中，第一卷为破产实体法律，第二卷为破产程序，第三卷为罚则。罚则经修改后于1976年移到刑法典中，现该卷在其破产法中已不存在。德国最早的保险立法是1701年颁布的《汉堡海损及保险条例》。《德国商法典》中规定的保险仅为海上保险。其陆上保险法，即保险契约法颁布于1908年5月，于1910年施行。该法共5章，依次为通则、损害保险、人寿保险、伤害保险、附则。1901年以后，德国陆续制定颁布了其保险业法。《德国商法典》中并没有有限责任公司的具体规定。这不是疏忽，而是在商法典颁布之前，即1892年已制定《有限责任公司法》。故其商法典除无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司及隐明合伙外，对有限责任公司不再另作规定。德国《有限责任公司法》共6节85条，所设的各节依次为公司的设立、公司和股东的法律关系、代理与业务执行、章程修改变更、公司的解散和破产、最后条款。1980年，该法作了修正。自20世纪以来，德国对其商法的修订主要限于其股份公司制度的修正和其他单行法的补充。相对《法国商法典》而言，《德国商法典》体现了较好的立法技术。因此，《德国商法典》颁布之后，对于大陆法系国家的商法制定和完善产生了极其重要的影响。在立法基础上，《德国商法典》弃商事行为主义而采用商人法主义，即以商主体作为确定商事行为和商事关系的标准，从而形成统一的有别于《法国商法典》的商事法立法例。目前，属于这一法系的国家主要包括德国、奥地利、泰国、土耳其等。瑞典、挪威、丹麦等国虽然无独立的商法典，但其商法规定亦采用商人法主义。