国际商法的界定

第一节　国际商法的界定

一、国际商法的概念

一般来说，国际商法被认为是调整不同商事主体之间的跨国贸易或跨国商事关系的法律规范的总和。所谓跨国间的贸易或商事关系，也称国际商事关系，是指不同商事主体之间在从事跨国贸易或跨国商事交易过程中所形成的法律关系，其狭义上仅指不同国家的私人之间所从事的商事交易关系，即国际商事交易关系。而在广义上，国际商事关系除包括国际商事交易关系外，还包括一国对本国对外商事交易活动的管制与调节关系，以及国家与国家之间对国际私人商事交易的协调关系，如图1-1所示。以中国甲公司向美国乙公司出口一批服装为例，在这一国际贸易活动中，将涉及中国甲公司与美国乙公司之间的货物买卖关系，中国政府对中国甲公司的服装出口可能实施的数量或许可证管理、税收管理等管制关系，美国政府对美国乙公司的服装进口可能实施的数量或许可证管理、关税征收等管制关系以及中美之间的双边或多边贸易协调关系。

图1-1

不过通常情况下，国际商法被认为仅调整狭义上的国际商事交易关系。在西方国家，调整国际商事交易关系的法律通常有“国际商法”(International Commercial Law，International Business Law)、“国际贸易法”(International Trade Law)或“国际商事交易法”(International Business Transactions Law)等不同称呼。^[1]

在我国，这一类法律规范同样被认为属于“国际商法”的调整范畴，但同时它也被认为是“国际贸易法”、“国际经济法”的构成部分。不过值得注意的是，目前我国学者对“国际商法”的概念、地位及其与“国际贸易法”、“国际经济法”的关系仍存在重大的分歧，远未形成统一的、广为接受的观点。总结起来，我国学者在这一问题上主要有以下几种观点:

(1)狭义说。狭义说认为，国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范和惯例的总和。持此种观点的学者承袭了英国学者施米托夫的观点，即认为国际商法是调整国际商业组织间在私法范围内进行的国际商事交易的法律，它既不同于国际经济法，也不从属于国际私法;国际商法的渊源主要为商事惯例和国际立法，不包括国内民商法;国际商法建立在国际商业中普遍采用的做法和世界各地商人们的共同意识的基础上。^[2]

(2)广义说。广义说认为，国际商法是调整国际商事关系及相关关系的各种法律规范的总和。无论主体是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题突破了一国国界的范围，就属于国际商事的范畴。因此，国际商法并不局限于某一特定的法律规范或法律部门，它的内涵以传统的国际贸易法为主，其外延早已打破了国际法体系和国内法体系、公法和私法的划分，而涵盖调整国际经济交往的多个环节、多个领域的法律规范。可见，根据广义说的观点，国际商法的调整范围较宽，主体较广，涉及的法律规范具有多重性，因而其与广义国际经济法的界限不甚明显。

(3)折中说。有学者认为，国际商法是调整国际商事交易和国际商事组织的各种法律规范的总称。其渊源包括国际条约、国际惯例和国内法等。折中说的观点在我国国际商法学界已逐渐成为主流学说。^[3]

本书认为，现有的商事惯例和国际立法还远不够发达，还无法完全、独立地调整和规范国际商事交易关系。国际商事交易中当事人之间权利义务的确定及其纠纷的解决，除了要依靠商事惯例和国际立法外，还要依靠相关的国内法来确定，因此“狭义说”的观点值得商榷。同样，“广义说”的观点亦不足以完全采信，因为国际间私人商事交易关系为一种私法性关系，其法律渊源为商事惯例、国际条约以及相关国家的国内民商事立法，而一国对本国对外商事交易活动的管制与调节关系以及国家与国家之间对国际私人商事交易的协调关系，是一种公法性关系，通常由一国国内行政法、经济法、对外贸易管理法以及国家间双边和多边协议所调整，二者在法律性质、适用原则、价值目标以及实体规范、救济方法与程序等方面存在很大不同，因此不能混为一谈。而且，“广义说”的观点会使得国际商法与国际经济法的界限不清，可能会使其失去独立存在的价值。

据此，本书同意“折中说”的观点，即认为国际商法是调整不同商事主体之间的国际商事交易关系的法律规范的总称，其仅调整跨国间的私人商事交易关系，而不调整一国对本国对外商事交易活动的管制与调节关系以及国家与国家之间对国际私人商事交易的协调关系。

二、国际商法的调整范围

国际商法调整的是不同商事主体之间的国际商事交易关系，其具有“国际性”和“商事性”两大特征。

所谓“国际性”，是指“国与国”之间或“跨国”的意思，而以一国为视点则是指具有“涉外性”。“国际性”的判断有许多衡量的标准，各国国内立法和有关国际条约的规定也不尽相同。一般说来，商事交易关系的主体分处于不同的国家，或者当事人具有不同的国籍，或者交易的标的物或内容中有一项具有国际性的，即可被认为属于国际商事交易关系。这其中，采用“营业地标准”即以当事人的营业地位于不同国家来判定是否属于“国际性”商事交易已经逐步成为一种通行做法。比如在买卖关系中，买方或卖方中有一方是位于中国的自然人、法人或其他经济组织，而另一方是外国的自然人、法人或其他经济组织，这一买卖关系就是国际商事关系。

所谓“商事性”，是指平等的商事主体之间进行的以营利为目的的经济交往关系。需要注意的是，营利性指的是主体的动机，至于其是否真正盈利则并不影响该关系的商业性质。不过，如何确定商事关系的类型和范围，各国国内法的规定不尽相同，有关国际立法也语焉不详。例如，《国际商事合同通则》对“商事”合同并没有给予任何明确的定义，只是假定对“商事”合同这一概念应在尽可能宽泛的意义上来理解，以使它不仅包括提供或交换商品或服务的一般贸易交易，还可包括其他类型的经济交易，如投资和/或特许协议、专业服务合同等。^[4]联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》则认为对“商事”一词应作广义解释，使其包括不论是契约性或非契约性的一切商事性质的关系所引起的事项，应包括但不限于下列交易:供应或交换货物或服务的任何贸易交易;销售协议;商事代表或代理;保理;租赁;建造工厂;咨询;工程;使用许可;投资;筹资;银行;保险;开发协议或特许;合营和其他形式的工业或商业合作;空中、海上、铁路或公路的客货载运。^[5]我国立法对此也没有明确规定，不过依据我国在加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》(即1958年《纽约公约》)时所作的“商事保留”声明以及最高人民法院1987年4月10日发布的《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，所谓“契约性和非契约性商事法律关系”，具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖，财产租赁，工程承包，加工承揽，技术转让，合资经营，合作经营勘探开发自然资源，保险，信贷，劳务，代理，咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任，环境污染，海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。这一态度已为我国理论界和司法界所普遍认可，本书同样采用这一观点。

由此可见，国际货物买卖、运输、保险、支付，国际服务与技术贸易，国际直接投资，国际产品责任及其他货物与运输事故责任均属于国际商法的调整范畴。不过，限于篇幅，本书将不探讨国际直接投资的有关问题。

三、国际商法的地位及其与其他法律部门的关系

法律通常有公法与私法、国内法与国际法之分。我国目前主流观点认为国际法包括国际公法、国际私法和国际经济法三个部分，而国际商法则被包含在国际经济法或者国际私法中，没有独立的地位。

不过，尽管国际商法与国际经济法都调整跨国间的经济活动，但二者仍存在着明显的区别。首先，国际经济法是调整国家、国际组织以及不同国家的自然人与法人间的国际经济关系的规范的总和，其主要应包括国家、国际组织之间以公法性法律为主的法律规范;而国际商法仅调整不同国家的自然人和法人之间的国际商事交易关系，属于私法性法律规范的范畴，因此二者在概念和内涵、调整的主体范围、法律规范的性质等方面均有所不同。其次，两者有不同的历史发展轨迹。通常认为，国际经济法作为一个新兴部门是在第二次世界大战之后逐渐形成的，“二战”结束前后所缔结的《国际货币基金协定》、《国际复兴开发银行协定》和《关税及贸易总协定》标志着国际经济法的产生，而WTO的诞生和发展则意味着国际经济法进入了一个新的发展阶段。但国际商法最早渊源于古代和中世纪商人习惯法，后随着各国国内商法的发展而逐渐壮大，并在20世纪后重新步入国际统一化发展的道路。此外，二者调整方法不同。国际经济法所调整的法律关系多为国家、国际组织间的关系以及一国的内部监管关系，所以国家的介入较为直接，多通过直接调整和干预的方式来确定国家、国际组织乃至个人的权利义务关系。而国际商法调整的法律关系多为平行的、横向的，当事人之间的权利义务关系多由其自行确定，所以国家的介入多是间接的，是救济性的。据此，有学者建议国际商法应当脱离国际经济法的范畴并成为一门独立的法律部门，而国际商法学也应成为一门独立的学科。^[6]

就国际商法与国际私法而言，虽然二者都调整平等主体之间的法律关系，但同样存在根本不同。国际私法虽以涉外民商事关系为调整对象，但其调整的目的是为具有涉外因素的民商事案件确定适用的准据法，其通常并不直接调整国际民商事主体间的权利义务关系。而国际商法主要是实体法，它直接规定国际商事主体在国际商事关系中的权利义务关系。因此，国际商法也不应隶属于国际私法。

不过，国际商法与国内商法间的关系要复杂一些。各国的商法通常属于国内法和私法的范畴，但它同时又是国际商法的法律渊源之一;而国际商事条约的日渐增多，又对各国的商事立法不断产生影响并使其逐渐趋同和统一。当然，二者的区别也是明显的，国内商法是由一国的立法机关制定并在一国主权范围内实施的，而国际商法还包括国家与国家之间以及国际组织所制定或签订的条约和公约等;国际商法调整的是国际性或涉外性的商事交易关系，但是国内商法通常主要适用于国内的商事交易关系。由此可见，二者既相互区别又密切相关。