商法的本质和特征

二、商法的本质和特征

近代法律发展的一个重要特征，就是改变古代法律诸法合体的立法模式，进行部门法的划分，并依照不同的标准从法理上将法律分为国内法与国际法、公法与私法、实体法与程序法、普通法与特别法、强行法与任意法等。上述划分对于一国法律构成一个具有内在联系的有机体系，特别是对于立法机关确定各部门法的立法宗旨、拟订立法规则，司法机关在适用法律时，选择解释法律的方法等都具有十分重要的意义。商法作为调整商事关系的重要法律规范，在一国法律体系中应当如何定性?这在大陆法系国家并无争议。通说认为，从本质上说，商法属国内法、私法、实体法、特别法和任意法。

(一)商法的本质

1．商法为国内法

传统意义上国际法(英语International Law;德语Volkesrecht)与国内法(英语National Law;德语Nationales Recht)的划分，是以制定主体的不同为标准的。国际法乃调整国与国之间关系的法律，它通常以公约、条约或协定的形式出现，需要通过各主权国家间的相互协商方可达成，而非某个主权国家单独所能订立。而国内法则是在一国主权之下所实施的法律，^[13]它由一国的立法机关制定，调整该国境内各类主体间的财产关系和人身关系，并由国家强制力保障实施。它通常以法典、单行法律或法规的形式出现。从商法的制定主体和效力范围来看，各国的商法都由其立法机关制定，并在各自的领土范围内有约束力，因而与民法一样，属国内法的范畴。尽管随着国际贸易的发展，国家间的商事条约日益增多，但在一国的商法体系中仍只占很小一部分，并不能改变商法的国内法性质。

2．商法为私法

公法(英语Public Law;德语Oeffentliches Recht)与私法(英语Private Law;德语Privatrecht)划分的理论起源于罗马法。^[14]在大陆法系国家，公法与私法的分类是法律的最基本的分类，它对于明确国家与私人之间的权限范围，确保私法自治，乃至区分不同权利的救济方法、程序和手段，都具有十分重要的意义。虽然理论上对于公私法的划分标准存在不同看法，^[15]但强调公法的目的在于维护国家利益，私法的目的在于维护私人利益;公法关系主体的一方或双方必须是国家，国家与对方当事人之间的地位不平等;而私法关系只发生在平等主体之间，无需国家的介入，当事人之间的权利义务具有对等性等，则为学术界公认的公私法之间的区别。以此标准来衡量，商法应属私法的范畴。因为商法主要调整平等的商事主体间发生的交易关系，当事人之间的权利义务具有对等性。虽然商事规范中存在着一定数量的商事罚则条款，如破产法、公司法、票据法及保险法中的罚则条款，及海商法中对船长的处罚规定等，但总体上看，商法的大多数条款仍为任意性条款，维护交易的自由与便捷仍是商事立法的首要原则。以此来看，它与民法别无二致，因而同属私法范畴。

3．商法为实体法

法律，有实体法(英语Substantive Law;德语Materielles Recht)与程序法(英语Adjective Law;德语Verfahrensrecht)之分。规定主体间权利义务之存否、性质及其范围的法律，为实体法。规定行使权利及履行义务之手续的法律，为程序法。^[16]以此标准来衡量，商法规范中虽有少量有关商事登记、破产程序等程序性规范，但商事规范的主体部分仍是关于平等的商事主体间在商事交易中实体权利义务的规定，因此，商法属实体法的范畴。

4．商法为特别法

法律，有普通法(英语Genernal Law;德语Regelmaessiges Recht)与特别法(英语Special Law;德语Regelwidriges Recht)之分。施行于全国领域，适用于国民全体，以及关于一般事项之法律，为普通法;反之，则谓之特别法。^[17]以此标准来衡量，在大陆法系国家，无论采民商分立，还是采民商合一，都主张商法是民法的特别法。

在民商分立的国家，虽然在法律体系上，商法和民法是各自独立的法律部门，并都实现了法典化，但无论在理论上，还是在司法实践中，商法都被看成是民法的特别法。因为商法适用的范围是特定的商人群体和特定的商行为，而非国民全体与普通法律行为。德国学者在阐述商法典与民法典的关系时就指出:“《德国商法典》中的许多规定，只有根据《德国民法典》所确立的一般性原则才能理解;而《德国商法典》的作用，就是对这些一般性的原则加以变更、补充或排除……我们应该明白商法只是一般私法中的一个特殊的组成部分，我们不能仅仅从商法规范本身来理解和适用商法。”^[18]

在民商合一的国家，不仅在法律体系上将商法作为民法的特别法看待，只有民法典，没有商法典，商法不是一个独立的法律部门，有关商事交易通则的规定被民法典所包容，对于无法包容的部分，如公司、票据、海商、保险、破产等，则以民事特别法的方式解决，而且在理论上也得到大陆法系国家大多数学者的支持。^[19]

5．商法为任意法

法律，有强行法(英语Mandatory Law;德语Zwingendes Recht)与任意法(英语Permissave Law;德语Nachgiebiges Recht)之分。法律所规定的法律关系的内容，不得依当事人的意思变更或排除其适用的，为强行法;反之，法规所规定的法律关系的内容，允许当事人依其意思而排除或加以变更者，为任意法。^[20]划分强行法与任意法的目的，在于二者的功能不同:强行法的立法目的在于维护公共生活秩序，确保交易安全;而任意法的功能在于弥补当事人意思之不足。因而，强行法与任意法在适用效力上存在很大差异。依此标准来衡量，商法中的大多数规范为任意法规范。如在公司法方面，关于公司内部关系之规定、公司章程中任意记载事项及经理人职权之规定;在票据法方面，关于票据任意记载事项之规定;在保险法方面，关于保险标的价值之约定;在海商法方面，关于海上保险之委付规定等，皆允许依交易当事人的意思自由约定。此外，有关商事交易的事项，如买卖、互易、交互计算、租赁、借贷、雇佣、承揽、居间、寄托、运送等的方式、成立与生效的条件与时间、变更与解除的条件、违约责任等，也均允许当事人自由约定。当然，为了维护交易的公平与安全，商法规范中也有少量强行性法规，但这并不改变商法为任意法的性质，正如民法为了维护公序良俗的需要，也有少量的强行法规范，但并不改变民法为任意法性质的道理是一样的。

(二)商法的特征

商法虽然从本质上讲，为国内法、私法、实体法、特别法和任意法，但20世纪以来，由于诸多因素的影响，商法无论在适用范围及其内容上均发生很大变化，呈现以下几方面的特征:

1．商法的公法化

所谓商法的公法化，是指商法在保持其私法本质特征的同时，增加了许多公法性质的强制性条款，从而呈现所谓“商法公法化”的现象。如各国商法中关于商事登记的规定，关于商业账簿与罚则的规定，票据、海商、保险和破产法中关于不法商行为罚则的规定等，都是具有公法性质的强制性条款，不允许当事人依其意思而排除或加以变更。此外，在保持商法实体法性质的同时，许多程序性规定，如商事登记程序、破产清算程序等，也被纳入到商法中，而这些程序性规范，在大陆法系国家历来被认为属公法范畴。导致这一现象的原因，是由于现代各国立法受社会本位思想的影响，对于私法关系，已由以往的“放任主义”，改采积极的“干涉主义”，^[21]以达到维护交易安全和社会公共生活秩序之目的。

需要指出的是，商事立法中出现一些强制性条款，并没有改变商法属私法的本质属性。我们不赞成关于商法有所谓“商事公法”与“商事私法”的划分。^[22]在私法规范中包含有少量的强制性规范，是现代社会国家干预经济生活的必然结果，这一现象不仅出现在商事立法中，在各国的民事立法中也十分常见，如各国民法总则中关于民事主体权利能力和行为能力的规定，关于社团法人与财团法人登记制度的规定;物权法上关于不动产物权的变动登记制度的规定，关于法定地上权、法定地役权和相邻关系的规定;亲属法上关于结婚条件、收养条件的规定;继承法上关于遗嘱继承特留份制度和法定继承人范围与顺序的规定等，上述规范都是强制性的，难道我们能因此也将民法划分为所谓“民事公法”与“民事私法”吗?这从法理上显然是说不通的。

同时，我们也不能因为商事立法中出现了一些强制性条款，就认为它构成一个所谓的“特别私法体系”。^[23]众所周知，在大陆法系国家，一国的法律体系，只存在公法体系与私法体系的划分。一国的私法体系通常由民(商)法典、特别法和习惯法所构成，单一的特别法是无法构成体系的。在私法体系内部也不存在所谓“普通私法体系”与“特别私法体系”的划分。

2．商法的营利性

所谓营利，是指民事主体通过从事交易行为而获得财产收益。^[24]古今中外，人们对“商”字的理解，总是同“营利”密不可分。在古汉语中，“通财鬻货曰商”。^[25]在英文中，对“Commerce”一词的解释，也是指商品交换或交易行为(The word“commerce”includes every thing related to trade or traffic……)。^[26]在经济学理论上，对“商”的解释，乃指以营利为目的，直接媒介财货交易的行为。^[27]在法律上，民商分立国家的商法典对“商人”或“商行为”的界定，事实上都是以“营利”为最主要标准的。如《德国商法典》第1条规定:“本法所称商人是指经营营业的人。营业指任何营利事业……”即使在民商合一的国家和地区，商事立法作为民事特别法，其不同与普通法的“特别”之处，也在于强调民事主体实施交易行为的营利性。如我国台湾地区“公司法”第1条就规定:“本法所称公司，谓以营利为目的，依照本法组织、登记、成立之社团法人。”因此，无论从什么角度看，营利性都是商法的本质属性，是商人、商行为、商事关系与民事主体、民事行为、民事关系相区别的主要标志。不仅如此，商法上的一系列重要制度的设计，如商事立法的原则、商事登记制度、商号制度、商业账簿制度，以及有关买卖、代理、仓储、运送、票据、海商、保险等特别法规则的设计等，无一不与商法的营利性特征有关。近些年来，随着科学技术的发展，商事交易方式不断简化，如以信用证贸易逐步取代传统的财产担保方式，以电子合同促进无纸贸易的发展等，这些变革的目的，无非是降低交易成本，实现交易便捷，它同样是商事交易营利性特征的反映。

3．商法的技术性

民法和商法都是调整商品经济关系的法律规范，民商法不过是将商品交易的一般规则翻译为法律而已。因而，民商法的条款本身都具有很强的技术性。但与民法相比，商法规范的技术性更强。^[28]其原因就在于:(1)民法调整的社会关系十分广泛，除了财产关系，还包括人身关系，人身关系具有很强的伦理性。即使在民法调整的财产关系中，有关对夫妻财产关系、家庭财产关系和财产继承关系的调整也具有很强的伦理性，因此，民法规范中包含有大量的伦理性规范。这些伦理性规范的内容更多地受一国文化传统的影响，而与商品交易本身没有什么联系。商法则不然，它只调整以营利为目的的财产关系，调整对象的单一性，决定了商法规范更多的是商品交易“游戏规则”的直接反映，而与各国的文化传统联系不大。因而，商法规范主要由技术性规范所构成。(2)民法是普通法，商法是特别法，作为普通法，为保持其相对稳定性，民法只能对商品交易的一般规则作出抽象性或概括性规定，而不可能也没有必要对各种交易方式的具体规则作出反映。而作为特别法的商法则不受此限制。商法规范本身就是对民法规范的补充、扩展和延伸，它理应对商事交易的具体规则作出最直接的反映。同时，由于特别法不受稳定性特征的约束，因此，商法规范也会随着经济交往中“游戏规则”的变化而变化。现代商事交易呈现出高度职业化和专门化的特点，反映在商法规范中的“游戏规则”当然也会呈现高度技术性的特点，普通人非经过专门的学习和培训，是难以掌握的。

商法的技术性特点，在各国商法典的商事通则和公司、票据、海商、保险等特别法中均有反映。如商事通则中关于商业账簿制度的规定;公司法中关于公司股东会召集程序与决议方法、董事与监事的选举方法、公司会计与公司债的规定等;票据法中关于票据特性的规定、票据抗辩的限制、执票人的追索权的规定，以及参与承兑、参与付款的规定等;海商法中关于共同海损的认定与理算规则的规定等;保险法中关于保险费用、保险金额、保险标的乃至保险险种的设计等，均具有高度的技术性，它既是长期交易实践中经验的积累，也涉及数学、统计学、会计学等多方面理论。如果单纯从法学理论的角度来评价商法规范高度技术性的目的，那就是实现交易的迅捷与安全，满足交易公平原则的要求。

4．商法的进步性

商法的进步性，是指各类商事法律的修订比较频繁。本来，法律是立法者的意识对社会生活关系的主观反映，当社会生活发生变化后，立法者只有对已有的法律规范及时进行废、改、立，其出台的法律才能适应社会生活的变化，对社会的进步与发展起推动作用。而由于政治、经济、科技、文化、教育、环境等多方面的因素，一个国家的社会生活关系随着时间的推移总在不断发生变化，因而，不仅是商事立法，任何法律都存在废、改、立的问题。

之所以将商法的进步性作为一个特性加以强调，是相对于其他法律、特别是民法而言的。由于民法是普通法，其法律条款大多只对社会经济生活关系作一般性和概括性的规定，因而，包容面较宽，适应性较强，当社会经济生活发生变化时，仍可保持相对的稳定性和连续性。而商法则不同，商法规范是直接将商事交易的规则“翻译”为法律的，是对社会经济生活关系的具体反映，这就导致了每当交易主体、交易形式乃至交易内容发生新的变化时，商法都必须及时作出反映，而每一次反映，都会带来商法具体条款的修改。正如我国台湾学者张国键教授所言:“社会情况变迁，商业每因之而发生变化，商事法必须随着社会已发生或存在之事实，亦步亦趋，始能适合实际需要。商事法之具有进步性，实较诸民法尤为迅速。”^[29]

从现实的立法变动角度来考察，大陆法系各国民法典制定至今，已有数百年的历史，^[30]除少数内容外，大多数条款至今仍在援用。而民商分立国家的商法典，虽然出台时间与民法典相差无几，^[31]但出台不久就频繁修订，与法典的稳定性要求发生直接冲突。为了解决这一问题，某些民商分立的国家，将原商法典的部分内容从法典中分离出来，以利于频繁修订。在德国，公司法和票据法就是从商法典中分离后，以单行法形式规定的。^[32]在法国，虽然目前的商法典仍然保留着最初商法典的体例，但绝大多数条款已被废除或修改，继续有效的仅140条，其中只有约30个条款保留了1807年的行文。^[33]与德国一样，为了便于商法的修改，今日的法国，大量的商事立法，包括商法典中已经涉及的立法内容，以及有关公司、商业登记、海商、破产、银行、有价证券、商事租约、营业资产等方面的法律，均未正式编入商法典，而是以单行法形式存在着。^[34]出现上述现象的原因，都是由于商法的进步性所致。

5．商法的国际性

商法的国际性，也可称为商法的“趋同化”或“国际化”，它是指在调整同一商事关系时，各国的商事立法有趋于统一的趋势。商法虽属国内法，由于各国的法律文化和经济发展水平的不同，各国的商事立法无论在立法体系、内容安排等方面均存在差异，但不可否认，随着跨国贸易的不断发展，为了减少各国贸易交往中的法律障碍，20世纪以来，各国的商事立法趋于统一的趋势日益明显。这主要表现在两个方面:一是各国间的商事条约日益增多。据不完全统计，不包括两国间签订的双边贸易协定，仅就地区性和全球性的商事公约而言，目前调整商人法律地位的公约有5个，调整有关买卖、票据、海商、保险等方面的条约有31个，调整工业产权方面的公约有7个。^[35]特别是1980年在维也纳签订的《联合国国际货物销售合同公约》和1994年在摩洛哥签订的《世界贸易组织协定》，更是国际间商事立法趋于统一的典型范例。二是各国的国内商事立法在相互借鉴的基础上，差异也在缩小。比如自1930年至1931年《日内瓦统一票据法》制定以后，欧陆各国均本着“国内法尊重国际法”的原则，大多以此为依据，修订了国内的票据法。^[36]两大法系之间国内商事立法的相互借鉴，也不乏其例。比如我国台湾地区1963年颁布的“动产担保交易法”，就是以美国《统一动产按揭法》(Uniform Chattel Mortgage Act)、《统一附条件买卖法》(Uniform Conditional Sales Act)和《统一信托收据法》(Uniform Trust Receipt Act)三个法律为蓝本制定的。^[37]商法的国际化，对于推动各国间的经贸往来，加速世界经济一体化进程起到了积极的作用。

但需要指出的是，国际化不仅仅是商事立法的发展趋势，事实上，随着各国经济文化交流的日益增多，民事立法方面也有趋同化的趋势。我们通常讲的“私法的国际化”，就既包括商法的国际化，也包括民法的国际化。只是商法的国际化比民法的国际化表现得更为突出、更为明显而已。导致这一现象的原因，是因为商法调整的商事关系为纯粹的财产交易关系，商法规范大多为纯技术性规范，受各国历史、文化、宗教等因素的影响较小，因而统一起来难度较小。而民法调整的社会关系中，除财产关系外，还包括自然人的身份关系，它受一国的历史、文化传统和宗教因素的影响较大，民族特色浓厚，很难加以借鉴。即使从民法调整的财产关系角度讲，其与商法调整的财产关系也存在很大差异。民法中的物权制度与一国的经济体制唇齿相依，带有强烈的固有法色彩;^[38]民法中的继承制度是建立在一定的身份关系(婚姻、血缘关系)基础上的，继承法实际上是财产法与身份法的融合。^[39]而身份法的差异性必然导致各国的继承制度很难实行有效的统一。正是从这个意义上讲，私法的国际化，在商事法领域表现得尤为明显。