以合意成立合同的其他方式

第四节　以合意成立合同的其他方式

一、意思实现

（一）意思实现的概念

意思实现，是指承诺意思依一定行为而实现。要约生效后，在相当的时期内，因有可认为承诺的事实，无须受约人再为承诺意思表示的通知，合同即为成立。⁽³⁴⁾《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第26第1款第2句规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”

立法例和国际公约中也普遍存在关于意思实现的规定。《德国民法典》第151条规定，“根据交易习惯，承诺无需向要约人表示，或者要约人预先声明无需表示的，即使没有向要约人表示承诺，承诺一经作出，合同即告成立。应根据要约或者当时情况可以推知的要约人的意思，来确定要约约束力消灭的时间。”《日本民法典》第526条规定，“（1）隔地人间的契约，于发承诺通知时成立。（2）依要约人的意思表示或交易上的习惯，不需承诺通知时，则契约于已有可认为是承诺意思表示的事实时成立。我国台湾地区“民法”第161条也规定：“（1）依习惯或依其事件之性质，承诺无须通知者，在相当时期内，有可认为承诺之事实时，其契约成立。（2）前项规定，于要约人要约当时，预先声明承诺无须通知者，准用之。”《联合国国际货物销售合同公约》第18条第3款规定：“……如果根据该项要约或依照当事人之间确立的习惯作法或惯例，受要约人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于该项行为做出时生效，但该项行为必须在上一款所规定的期间内做出。”《国际商事合同通则》第2∶6条第3款规定：“……但是，如果根据要约本身，或依照当事人之间建立的习惯做法或依照惯例，受要约人可以通过做出某行为来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于做出该行为时生效。”《欧洲合同法原则》第2∶205条第3款规定：“……如果根据要约、当事人之间业已确立的习惯做法或者惯例，受要约人可以履行某种行为来对要约作出承诺而无须通知要约人，合同自开始履行该行为时成立。”

关于意思实现是否含意思表示，学者间观点不一。如林诚二认为意思实现有可认为承诺之客观事实，并非意思表示，而默示承诺则仍为一种意思表示。但本书认为，我国《合同法》第26条第1款采用“承诺不需要通知”的字样，即是将意思实现视为一项意思表示。

（二）意识实现的要件

1．承诺不需要通知

（1）依照交易习惯，承诺不需要通知。如旅客用电报预订旅店房间，旅店老板将旅客的姓名登记入预订客房名单；依价目表向书店购书；宾馆房间内冰箱中的饮料或食品，客人可以自由取出消费，最后统一结算。

（2）根据要约的声明或者要求，承诺不需要通知。如甲向乙紧急购物，嘱咐乙即可发货；甲要求乙绘制风景油画五幅，表明将于某日上门取货。

2．受要约人作出有可认为承诺的行为

（1）受要约人作出的可视为承诺的行为包括两种：第一，履行行为，如寄送邮购的物品、宾馆为旅客预留房间等。第二，受领行为。在现物要约中，受要约人拆阅现物要约寄来的杂志或宾馆客人消费冰箱中饮料或食品的行为即为此类。

（2）行为人具有承诺意思。如甲杂志社寄A书给乙，为现物要约，乙办公回家，以为该书是其子丙所购，拆开阅读，甲与乙之间是否基于意思实现成立买卖合同？此案中，承诺人作出承诺意思，合同成立，但意思表示有瑕疵，因此承诺人可以错误为由主张撤销。

【案例】

甲出版社向乙寄来“倩女幽魂DVD”，内附有邮局划拨单与说明书，记载“1周内，未退还者，视为承诺，请至邮寄办理划拨。”若乙1周内未退还，甲可否请求乙支付价金？

【分析】

一般情况下，沉默不构成意思表示，承诺需明示，因此，本案中甲无权请求乙支付价金。

【案例】

6月1日，买受人乙将如下字样送到了出卖人甲：“请速发下列货物……”。6月2日甲向乙发送货物。6月3日上午，甲向秘书口述书信一封，拟告知乙货物已在运输途中；下午，在甲将信发出之前，接到乙“不要再发送6月1日所订的货物”的电话。甲答复称，由于货物已经发出，其取消订单为时已晚，甲的信件于6月8日送达乙，货物在6月20日到达。乙主张合同根本不存在，拒绝受领货物。本案中买卖合同是否成立？

【分析】

在本案中，乙在要约中要求甲“速发”，可以反映出来允许甲以行为承诺，合同因作出承诺的行为（发货）而成立，无须另行通知，更无须要求通知的到达。

（三）意思实现与承诺的意思表示

意思实现与承诺的意思表示的差异并非在于有无表示意识，而是体现在对于受约人没有作出通知上，两者存有差异。因此，根据要约的要求送货上门的行为，其中含有承诺的意思表示，不属于所谓意思实现。⁽³⁵⁾

（四）意思实现与默示承诺

1．默示承诺

所谓默示承诺，是指依照当事人的行为及客观情势，足以认定其有意思表示存在。⁽³⁶⁾在下列情形中，可认定有默示承诺：

（1）依照法律特别规定。如《合同法》第171条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”

（2）要约邀请中有特别表示。如甲方向乙厂发出要约中称“你厂向我发出要约后，一周内我方未表示的，你就可向我送货”，甲方的沉默即视为默示承诺。

（3）依法律规定负有承诺义务者，若没有拒绝要约，其沉默视为承诺。

（4）依据交易习惯。

2．默示承诺与意思实现的区别

默示承诺与意思实现都是受要约人通过行为来表示承诺的意思，两者的区别体现在：

（1）受要约人在以行为进行承诺时是否需要通知要约人。当要约人发函表示愿以某价格购买受要约人的某产品，受要约人未作明示承诺直接送货上门，属于默示的承诺；若要约要求受要约人直接发货，则受要约人依要约的声明不必通知要约人，其发货的行为属于因意思实现成立合同。

（2）合同的成立时间不同。默示的承诺，承诺通知到达要约人时合同才成立；而在意思实现，则受要约人作出可认为承诺的行为时合同即成立。以发送订购物品为例，如采纳默示的承诺，当物品送达要约人时，承诺才生效，合同同时宣告成立。物品虽已发送但未到达，不能发生承诺的效力，同时也不发生风险负担问题，此时由受要约人自己承受不利益；如采纳意思实现规则，发送的行为开始，合同即成立，此时即便要约人不知受要约人已经发送标的物，受要约人也不能中途取回标的物，否则构成违约。若标的物在运送途中毁损灭失，因合同业已成立，则发生风险负担问题，此时，如当事人无特别约定，《合同法》第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第141条第2款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”因此，在出卖人（受要约人）将标的物交付给第一承运人后，风险由买受人（要约人）承担。

二、交叉要约

（一）交叉要约的概念

交叉要约，又称为交错要约、要约交错或者要约的吻合，是指当事人偶然的互为同一内容的要约。如甲向乙为以10万元出售A房屋的要约，而乙也恰好向甲为愿意以10万元购买A房屋的要约。

（二）交叉要约的效力

德国、台湾地区通说认为，交叉要约可以成立合同。我国《合同法》对此无明文规定。笔者认为，交叉要约中，双方当事人的意思表示不仅在内容一致，而且均有与相对人缔约的意思，符合合同的成立要件，因此可以成立合同。在合同的成立时间上，由于不能把后一个要约直接视为承诺，通过交叉要约成立合同的成立时间，应当是两个要约都到达时。⁽³⁷⁾即较后的要约到达相对人时为合同成立。

【案例】

鱼凤梅诉戴尔（中国）有限公司买卖合同案⁽³⁸⁾

2007年6月间，原告鱼凤梅从被告戴尔（中国）有限公司的宣传广告和网页中得知被告正在出售一款XPS M1210型笔记本电脑。因被告在广告彩页和网站图片上所刊登的XPS 1210型笔记本电脑的图片均装有内置摄像头，原告遂于2007年6月15日在网上向被告订购XPSM1210型的笔记本电脑两台及一台打印机。但原告没有注意到在XPS M1210型笔记本电脑的宣传广告中有表明内置摄像头为该电脑的选购配件，同时，原告在上网订购该款笔记本电脑的过程中也没有留意定制页面中关于可选择配件的设置，因此导致原告在通过网络订购的过程中实际上订购了没有携带内置摄像头的XPSM1210型笔记本电脑。原告在完成网络订购后，向被告支付了相应货款，被告根据原告的网上订单向原告交付了两台未安装内置摄像头的XPS M1210型笔记本电脑。原告收到上述货物后认为被告实际交付的产品和广告宣传的产品不符，遂要求退货，但被告予以拒绝，原告遂提起诉讼。

原告鱼凤梅诉称：原告于2007年6月15日在网上向被告订购XPS M1210型的笔记本电脑两台及一台打印机，该产品在网上的广告图形是有内置摄像头的。原告从网上进人订购选项，其中有三款供消费者选择，均无摄像头选项可选，而且被告提供的订单全部为英文。原告收到货物时，发现没有内置摄像头的装置即与被告联系，但被告称原告没有订购内置摄像头，原告遂要求换货，但被告不同意，其相关部门负责人还说“广告是广告，产品是产品”。原告要求与销售人员对话，但已经找不到人。原告立刻向厦门市消协投诉，把被告的网页传输给厦门市消协，经厦门市消协督促，被告在复函中称：“机器的配置由客户自主选择”。而事实上网页上是没有摄像头选项的。XPS M1210型笔记本电脑的大型彩色图片、用户手册封面和内容都有关于内置摄像头的图片和内容，封面的右下角有机器的条形码，产品的装箱单是全英文的，没有盖公司的印章。原告只收到一件产品的全英文在线订购单，在线代码为26519119，另一台在线代码为26519530的在线定购单根本没有收到。综上所述，原告认为被告存在严重的欺诈行为，设置虚假广告造成消费者上当，同时推卸责任，其行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第4条、第19条、第49条之规定。由于被告延误了原告使用电脑的时间，为保证电脑的完好，原告至今没有打开电脑，从而造成工作上的不便和损失。故请求判令被告：按《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条的规定，退回两台笔记本电脑、一台打印机及相关的配件，并赔偿原告16 401元；支付原告的差旅费8 000元（包括住宿费、车费、误工费、餐费、长途电话费等费用）。

被告戴尔（中国）有限公司辩称：（1）被告从未在广告或产品说明上宣传摄像头为XPS M1210笔记本电脑的默认配置，原告所诉虚假广告行为不存在。被告曾在网上发布XPS M1210笔记本电脑可带摄像头的相关广告，但在商业广告及被告提供的XPS M1210笔记本电脑用户手册上，被告皆在显眼位置使用“可选择安装内置130万像素摄像头”、“以上图片仅供参考”等字眼，即清楚表明摄像头属于该款笔记本电脑的可选配置，可由用户根据自己的偏好和需要选择是否装配。带摄像头的XPSM1210笔记本电脑比不带摄像头的价格高，选装摄像头须额外支付价款，也只有在客户购买时订购了摄像头，才会在该款笔记本电脑的显示屏上安装摄像头。原告诉称XPS M1210笔记本电脑皆带有摄像头，曲解了广告和产品说明的内容，与客观事实不符。（2）摄像头是安装在笔记本电脑的显示屏上的，被告在XPS M1210笔记本电脑的网上销售界面中同时提供带摄像头和不带摄像头的两种显示屏，供客户选择订购，原告指责戴尔网上销售界面无摄像头可选项，与事实不符。被告的直销模式，不同于其他品牌的整机捆绑销售方式，它是在客户根据自己的偏好和需要选择配置后生成订单，并按照客户确认的订单生产及交付货物。在XPS M1210笔记本电脑的网上销售界面上，被告同时提供了安装摄像头的显示屏和未安装摄像头的显示屏两种不同的配置，供客户选择。原告所购的笔记本电脑不带摄像头，是由于原告在网上选定配置时，基于价格、偏好等因素的考虑，而选择了不带摄像头的显示屏，而非被告未提供摄像头可选项供其选择。在原告购买讼争电脑的同一时间段，有客户在同一销售系统中，通过选购集成摄像头的显示屏，而订购了带摄像头的XPS M1210笔记本电脑，原告诉称被告未提供摄像头可选项，明显与事实不符。（3）原告选择订购不带摄像头的笔记本电脑，被告依据原告的配置要求向原告交付不带摄像头的笔记本电脑符合合同约定，不存在违约行为，更没有任何欺诈行为，原告主张退一赔一，缺乏事实与法律根据，原告主张赔偿各类费用但未提交相应凭证予以证明，且各类费用的花费是因其自身造成，与被告无关，被告无须承担赔偿责任。综上，被告在讼争的买卖合同关系中不存在任何违约或欺诈行为，原告诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求法院依法全部驳回。

【法院判决】

法院审理认为，原、被告双方通过网上订购确立的买卖关系合法有效，被告在XPS M1210型笔记本电脑的宣传广告、网上定制页面和用户手册中均载明内置摄像头为该型电脑的选购配件，故原告主张被告存在欺诈行为缺乏事实依据。被告根据原告的网上定制情况向原告交付相应产品，系依约履行义务的行为，原告在未对XPS M1210型笔记本电脑的宣传资料、实际配置和网络订购程序作充分了解的情况下即上网定制该产品，应由原告自行承担有关责任。厦门市湖里区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款之规定，判决驳回原告鱼凤梅的诉讼请求。

【案例】

买方购买了一张含着数据库的光碟，但在交易完成后买方打开包装盒，发现这张光碟附带了不得对光碟进行商业使用的许可条款。后来因买方对该光碟进行商业性使用，卖方以买方违反协议起诉。但买方认为，不得用于商业使用的条款没有生效，因为在其作出承诺之前，也就是其在商店付款时，出卖人没有披露该项使用限制。

【分析】

E·艾伦·范斯沃思教授曾指出，在一个没有电话和信用卡的年代中设计出来的传统规则，很可能在将来被更多的背离。⁽³⁹⁾网络时代的新的缔约手段的出现，的确对传统上合同成立的认识提出了新的问题。伊斯特布鲁克法官注意到，在航空运输以及保险等领域中的普遍存在的做法是，在合同条款被揭示前付款。因此，他提出了在直销（direct sale）情形下背离关于要约和承诺的传统规则的理由，即“可行性的因素支持出卖人将全部的法律条款附随产品提供。不能期望收银机能够在收钱之前向顾客朗读法律文件。直销业务中，如果电话另一端的员工……必须在接受买受人的信用证号码前阅读四页长的合同条款，这种单调的声音将会使很多潜在的买受人感到晕头晕脑，而非使其真正了解。其他人则会在时间被浪费的愤怒中挂断电话。并且，口头的宣读无法避免顾客主张（无论是真是假）员工并未阅读这一条款，或者他们并不记得了，或者并不真正理解它……当出卖人避开了昂贵而无效的步骤（比如电话宣读），而使用了一种简单的要么同意要么退还（approve－or－return）的设计时，作为一个群体的顾客因此而受益。”

【法院判决】

美国第七巡回上诉法院的伊斯特布鲁克法官认为，该案中，买方在购买产品时（也就是在商店付款时）并没有作出承诺，其承诺是在打开商品包装阅读许可条款后决定使用该软件而非退还时才发生的。这一案件选择的是“延长了的要约拒绝权”（extended right to reject offers）观点。在这些案例中，美国法院的趋势是认定这些合同是在立约人供应了物品之后（如当货物到达时）并且在受约人有机会审查任何迟延抵达的合同条款之后才成立的。

【案例】

肖黎明诉南方航空公司机票超售案⁽⁴⁰⁾

2006年7月21日，原告肖黎明以1 300元的价格，购买了南方航空公司当天20时10分飞往广州的七折机票。办理登机手续时，原告被告知其所持机票为超售机票，该航班已满员。此后，南航先安排原告转签中国国际航空公司某航班，后发现该航班延误，遂又安排其转签南航CZ3110航班。当天22时39分，原告乘坐CZ3110航班头等舱离港。原告认为，南航隐瞒机票超售的事实，造成自己在机场长时间滞留，侵害了自己的合法权益，起诉要求南航双倍赔偿机票款2 600元。南航认为，机票超售是航空公司对机票进行管理的手段，它是目前国际上的一种先进的通行做法，可以避免航班座位虚耗，从而充分利用航空资源，因此不属于违约。

【法院判决】

从超售对合同履行的影响来看，它将使所有不特定的购票旅客均面临不能登机的风险，导致合同履行障碍，因此，超售行为应当向乘客进行明确告知，而不能将其看做是航空公司内部的管理手段而不予公示。从超售的社会知晓度来看，超售引入我国时间较短，没有在公众中形成广泛认知。因此，航空承运人作为超售行为的实施者，应当向旅客进行全面而充分的告知。就中国民用航空总局关于超售的告知程度来看，要查看超售规则，必须进入中国民用航空总局的网页，再通过两级点击方可进行。相对于机票销售的特殊性和对旅客的影响而言，此种告知方式，欠缺普及性和明确性，几乎无法让不特定的社会公众了解。因此，即使存在《航空旅行指南》的超售说明，也不能免除被告对原告的告知义务。据此，可以认定被告未尽到经营者的告知义务，损害了航空客运合同中旅客的知情权。

就被告未尽到告知义务的行为是否构成欺诈，法院认为，应当结合我国航空客运市场的现实情况综合判断。超售行为引入我国后，行业管理者将其作为行业特殊规则，在向社会公开的网站上予以介绍、认可，不禁止航空承运人使用，但尚未做出必要的规范和管理。航空承运人在此情况下，基于市场竞争、运营成本、客源流失等考虑，未能对航班内全体旅客进行告知，客观上导致超售行为被隐瞒，但并非对原告本人进行虚假宣传或故意隐瞒真实情况，这与法律概念上的欺诈存在区别，因此被告的行为应当认定为违反合同义务，而不构成对原告的欺诈。

被告虽然在发现原告无法登机后及时安排转乘其他航班，但原告已被延误近三小时，对此被告具有可归责的事由，构成合同履行迟延，应当承担违约责任。合同迟延后被告提高服务标准，仅能视为履行原合同义务，不能免除其本应承担的违约责任。由于合同迟延，导致原告必须重新安排行程，增加候机时间，且身体劳顿增加，因此不能认为原告已无损失。

被告应承担的赔偿数额，在双方的客运合同中未予约定。判决被告中国南方航空股份有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告肖黎明违约赔偿金1 300元，驳回原告的其他诉讼请求。