合同成立的概念和要件

第一节　合同成立的概念和要件

所谓合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设定、变更、终止民事关系的协议。”《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，合同本质上是一种合意，合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。

合同应具备何种要件才能成立？长时间以来，由于我国合同法律并未严格区分合同的成立和生效，因此许多学者认为合同的生效要件就是合同成立的要件。实际上，尽管合同的成立和合同的生效二者存在着密切联系，但毕竟因为其属于不同的概念，因此不能以合同的生效要件代替合同的成立要件。具体来说，合同的成立必须具备如下条件：

第一，存在双方或多方订约当事人。所谓订约当事人是指实际订立合同的人，在合同成立以后，这些主体将成为合同的主体。订约当事人既可以是公民，也可以是法人和其他组织（如合伙等）。无论订约当事人的形态如何，合同必须存在着两个利益不同的订约主体。也就是说，合同必须具有双方当事人，只有一方当事人则根本不能成立合同。

第二，订约当事人对主要条款达成合意。合同成立的根本标志在于，合同当事人就合同的主要条款达成合意。什么是合同的主要条款？对此现行立法的规定是比较宽泛的，《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”值得注意的是，该条款使用了“一般包括”而未使用“必须包括”的用语，表明上述条款并不是每一个合同所必须包括的主要条款。事实上，上述某些条款并不必要为所有的合同所包括。例如违约责任条款，根据最高人民法院的解释，“如果合同中没有规定违约金的条款，则可按照签订合同时有关条例的规定执行，有关条例对违约金比例未作规定，而违约又未给对方造成损失的，可以根据实际情况酌情处理”。我们认为，各种合同因性质不同，所应具备的主要条款也是不一样的。例如价款是买卖合同的必要条款，但对无偿合同来说并不需要此类条款。因为所谓主要条款是指根据特定合同性质所应具备的条款，需要法院在实践中根据特定合同的性质而具体认定哪些条款属于合同的主要条款，而不能将《合同法》第12条所泛泛规定的合同条款都作为每个合同所必须具备的主要条款，否则将会导致大量的合同不能成立并生效。

从实践看来，当事人在从事交易的活动中常常因为相距遥远、时间紧迫等原因，不能就合同的每一项具体条件进行仔细磋商，或者因为当事人欠缺必要的合同法知识等未能就合同所涉及的每一个具体条款进行深入的协商，从而使合同规定的某些条款不明确或欠缺某些条款，但这并不一定导致合同的不成立。只要当事人就合同的主要条款达成合意，合同就可以成立。如在一般的国内货物买卖中，只要当事人就标的和价金达成合意就可以使合同成立，即使合同缺乏对履行期限、地点等条款的规定，也可以根据《民法通则》第88条的规定加以解释或填补。还要看到，达成一致的协议意味着当事人意思表示一致，至于当事人的意思表示是否真实则是考虑合同效力的主要条款。

第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同根本未成立。例如，甲向乙（某编辑部）去函，询问该编辑部是否出版了有关律师考试的教材和参考资料，乙立即向甲邮寄了律师考试资料五本，共120元，甲认为该书不符合其需要，拒绝接受，双方为此发生争议。从该案来看，甲向乙去函询问情况并表示愿意购买律师考试资料和书籍，属于一种要约邀请行为，而乙向甲邮寄书本行为属于现货要约行为。假如该书不符合甲的需要，甲拒绝收货实际上是未作出承诺，因此本案中合同并未成立，因为双方并未完成要约和承诺阶段。

合同的成立应经过要约承诺阶段同时也意味着当事人应具有明确的订立合同的目的。因为要约和承诺是就订立合同问题提出建议和接受建议，如果没有明确的订约目的就不可能形成要约和承诺。正是基于这一原因，我们认为不宜将当事人具有订约目的作为合同成立的要件。

以上只是合同的一般成立要件。实际上由于合同的性质和内容不同，许多合同还可能具有其特定的成立要件。例如，对实践合同来说，应以实际交付物作为其成立要件；而对于要式合同来说，则应履行法律规定的方式才能成立。如依法必须登记的抵押合同，只有在办理了登记手续以后，合同才能成立；这样即使当事人已就合同的主要条款达成了一致协议，但如果未能登记，则仍然处于订约阶段，合同并未成立。