电子合同的成立

第二节　电子合同的成立

电子合同的成立，标志着电子交易当事人双方对其所意欲追求的权利义务分配的认可，两个人对一桩交易的具体认可，它是私法自治的一个具体表现。但合同的成例并不等同于合同的生效。私人之间的自我权利义务交换还需要法律的确认，契约自由必须建立在遵守相应法律边界的基础之上。从这个意义上来说，合同的成立仅仅意味着当事人的自我评价和自我合意已经完成，通往合同生效的大道已经走完了大半。

合同成立指的是当事人意思表示一致而达成协议的状态。其构成要件如下:(1)存在两个或两个以上的当事人;(2)当事人双方意思表示一致，即达成了合意。在合同成立阶段，当事人的缔约资格并不是关注的对象，在这个阶段，关键点是当事人意思表示成立一致的过程，换言之，是当事人订立合同的过程。

电子合同是以数据电文为其外在形式来订立的，其意思表示也是通过数据电文交换的方式来发送、接受和存储。受制于数据电文的固有特点，电子合同订立过程中的要约和承诺的生效、撤回和撤销以及合同成立的时间和地点，都因此而体现出一定的特殊性。

一、电子合同中的要约

(一)要约的法理

要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。^[6]一个有效的要约必须具备如下几个方面要件:(1)要约必须是特定人所为的意思表示。所谓特定人，指的是能够为外界客观确定的人，比如自动售货机就是一个特定人，因为它是特定人按照交易的意思表示而设立，而且已经投入相应的货币，即可滚动出相对应的商品。(2)要约必须向相对人发出，在一般情况下，相对人必须是特定人，但在有的特殊情形中，如果对不特定人作出相应的要约而无碍于交易意思的送达和最终交易目的的达成，那么不特定人亦可成为相对人。(3)要约必须以缔结合同为目的，凡不以缔结合同为目的的行为，尽管表达了当事人的真实意思，也不是要约。(4)要约的内容必须具体确定和完整。所谓具体确定，指的是要约的内容必须明确，而非含混不清。所谓完整，指的是要约的内容必须具有合同的条件，至少是主要条件，得因受约人的承诺就可以使合同成立。(5)要约必须标明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨，换言之，要约人必须向受约人表明，要约已经受约人同意，合同即告成立，要约人就要受到约束。

要约一经生效，对于要约人和受约人都产生拘束力。要约对要约人的拘束力体现在要约一经生效，要约人就要受到要约的约束，不得撤回、随意撤销或者是对要约的具体内容加以限制、变更或扩张。要约对受约人的拘束力体现在受约人在要约生效期内取得承诺的权利，取得依其承诺而成立合同的法律地位。这项权利对于受约人来说，可以行使，也可以不行使。但正因为是一中法律地位，其效力仅仅局限于受约人一人，它不得成为继承的标的，也不能随意转让。在少数强制缔约的情况下，承诺就变成了一项法律义务。

要约也可以撤回，但必须是在要约生效之前，并且，要约人要撤回要约，还必须向对方发出通知。撤回要约的通知必须先于或同事到达受约人处，否则要约撤回不能生效。要约生效之后也可以撤销，但撤销通知必须在受约人发出承诺通知之前到达受约人处。除此之外，在下述两种情形中要约不得撤销:(1)要约中规定了承诺期间或者以其他形式明示要约不可撤销;(2)受约人有理由相信该要约属于不可撤销的行列，并开始为履行合同做了准备工作。

要约在满足一定条件的情况下也可以丧失效力，此即要约失效。根据合同法及其基本法理，要约失效的原因无外乎以下几种情形:

(1)要约存续期间届满。

(2)受约人拒绝要约。

(3)要约人依法撤销要约。

(4)对要约的实质性变更。承诺对要约的内容作出了实质性变更的，视为新要约，原有要约因此失效。

(5)要约人或受约人死亡。如果未来的合同需要由要约人或受约人本人履行，要约人或受约人死亡，就使要约消灭;反之，不影响要约的法律效力。在要约人或受约人是法人的时候，只要法人依法终止，那么要约就会随之失效。

(二)要约与要约邀请

要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示，它不因相对人的承诺而成立合同。在订立合同的时候，要约与要约邀请之间的区别具有极为重要的意义。

从理论上区别要约和要约邀请是很容易的，毕竟，关于要约的法律要件和要约邀请的法律要件很容易就作出来，但在实践中，要区别这二者却要困难得多。尽管困难，但并不意味着就不能进行有效的区分，目前主要采用的区分办法是根据具体交易对象来区分这二者。目前，在电子商务环境中，电子交易多为非面对面的交易，一般都是利用互联网发出要约邀请。因此，区分要约和要约邀请在电子商务环境中，就不仅具有重要的理论意义，而且有重要的现实的实践意义。

1.网络广告

所谓网络广告，指的是在互联网站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告，它们主要通过网页发布或者是通过电子邮件系统发布到不特定用户的邮箱中。网络广告是要约还是要约邀请，不能一概而论，也必须注意其所涉及的不同交易内容。

首先，如果广告发布人在发布网络广告的时候，特别注明“不得就其提议作出承诺”或者是“此广告和信息的发布者不承担合同责任”或“此广告和信息仅供参考”等明确否认广告就是要约的声明的话，那么就只能将该广告视为是要约邀请;如果广告人公开声明愿意接受广告内容的拘束，并且愿意与承诺人缔结相应合同，则应当视为要约。

其次，借助既有的法律规定看相关广告内容是否属于要约邀请抑或属于要约。目前的共识是，寄送的价目表、拍卖广告、招标广告、招股说明书、商业广告等均为要约邀请。但需要注意的是，在互联网上做广告，不是单纯地写明价格，或者是给实际交易的对象进行拍照进行商品展示，无论是什么样的广告，如果具备了要约的基本要件，则都应当视为是要约，因为它们具备了在线交易的基本条件。

2.在线交易中的商品展示

目前在互联网上，对网页商品信息性质的认知上，人们存在着极大的分歧。一方面，有人认为商家提供的标注有商品图形和商品价格的商品信息网页是商家向不特定人发出的要约邀请或广告;另一方面，有的人将商品网页信息视为要约，而不是要约邀请或广告。^[7]那么，商品网页信息是要约还是要约邀请?也必须结合具体情况才能加以确定。

在线交易平台中的商品展示往往伴随着相应的购买程序:消费者进入商家页面，浏览商品，将选中的商品放入“购物车”，然后进入结账界面，消费者可以在其中看见自己的消费清单，在点击确定之后，商家提供了若干种付款方式供消费者选择。这些方式有:在线支付，在线下载;在线支付，离线交货;离线交货，货到付款。

在第一种情形中，如果该商品有明确的价格、规格等内容并可以在线下载的话，这就是明显的要约。这是因为消费者购买的相关信息产品的使用权，商品本身不存在售罄的问题。对于卖方来说，这是许可社会大众使用其信息产品，只要消费者将特定商品放入“购物车”中，点击确认就构成承诺。

第二种情形与我们在日常生活中在商场消费的模式咋看上去并无实质不同:当我们进入商店或商场，标明价格的正在出售的商品构成了要约。但需要注意的是，网页上的商品信息在一般情况只能被视为是要约邀请，因为它们在虚拟社会中的表现形式是图形，从可能性上来说，当有多数人同时点击同意商品时，该图形所表征的商品有可能宣告售罄。因此，如果认为这些图形就是要约，这就意味着商家必须确保该商品有无穷多，或者商家必须即刻删除这些图形，这对商家来说，这是一个负担不起的交易成本，它会使得商家加大在实现其交易目的的注意成本方面的支出。因此，如果网页上的商品属于有形物体，则其信息应视为要约邀请。消费者点击购买商品的“确认”按钮就是要约。随后出现的支付页面是卖方的承诺，表明卖方接受了消费者的要约，请求消费者在线上支付。

第三种情形较为常见，它是B2C交易的经典模式，但即便如此，我们也只能将其视为要约邀请而非要约。它与第二种情形的区别仅仅在于支付方式和履行方式的不同。消费者点击购买的“确认”按钮是要约，承诺则由卖方视情况而定。如果卖方向买方发出了通知，则表明卖方已经收到要约并接受，则是承诺;如果卖方为在页面上作出承诺或向消费者发出通知，但按照消费者的要约内容作出了送货或发货的行为，则该行为必须被视为承诺。

(三)要约的生效

在电子交易环境中，如何确认要约的生效呢?在我国，按照《合同法》第16条的规定，要约在到达受约人时生效。这里的到达指的是要约送达受约人能够实际控制的地方。在电子交易环境中，这意味着当数据电文进入收件人指定的系统的时间或者是在未指定系统的情况下数据电文进入收件人的任何系统的首次时间作为要约的到达时间。因此，在电子商务环境中，当事人一般都是以数据电文的形式发出要约，一旦要约进入收件人能够实际控制的系统，要约即告生效。要约一经生效，要约人即受到要约的约束。要约人在要约有效期内不得随意撤销要约或者是对要约的内容加以限制、变更或扩张，从而必须保证交易安全，维系电子交易的相对人的信赖利益。

(四)要约的撤回与撤销

要约的撤回，指的是要约人在发出要约之后，在要约到达受约人之前，有权宣布取消要约。我国合同法承认了要约人有权撤回要约，但同时也规定了限制条件:撤回要约的通知必须先于或同时到达受约人。

这个规定在传统合同中没有什么问题，但在电子商务环境中，这个规定将会面临巨大挑战。网络文本的传输速度极快，在要约人发出要约指令的几秒钟之类，该要约已经到达受约人，^[8]要约人很难有机会去撤回其刚刚发出的要约指令。在这种技术背景下，有人认为撤回要约是完全不可能的，在电子商务合同中讨论要约的撤回是完全没有意义的，合同法对要约撤回的规定完全不适用于电子商务合同。^[9]但事实上，要约的撤回尽管的确很难，但并不意味着绝对不可能。在网络拥挤或计算机出现故障的情况下，如果因为电子系统遭到病毒或者是电子故障而使得要约未能如期按照要约人的意愿到达受约人处，那么这就会使得要约人撤回其要约的撤回通知比要约更早到达受约人处。^[10]另一方面，即使不存在电子系统遭到病毒侵袭或者是出现电子故障，如果要约人在刚刚发出要约指令之后，旋即发出撤回通知，对于通过计算机程序读取电子邮件的受约人来说，二者进入其实际控制范畴的时间也有可能是相同的，这就意味着从契约自由和维护法律一致性起见，要约的撤回仍然是可行的。

要约的撤销，指的是在要约已经发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。在通过电子合同的订约过程中，要约是否可以撤销?在一般情况下，如果从事的EDI交易，那么要约人在发出一项要约之后，是很难撤销的。因为EDI交易通常是一种自动的按照事先设计好的程序进行的交易，整个过程完全自动实现，不需要任何人的具体操作。EDI交易过程在特征上，更类似于股票交易的自动撮合过程，即要约和承诺条件都是自动迅速完成的。尽管理论层面上来说，要约人是有权利撤销要约的，但从撤销的实际操作上来看，这是完全不可能的。但如果是通过电子邮件方式来订立合同的，要约是可以撤销的。这好似因为这类信息仍然需要人工介入，是否接受要约是由受约人或其代理人作出决定之后，通过电子邮件的方式再行传递承诺通知的。电子要约送达受约人之后，到受约人发出承诺之前，往往还存在一点时间共受约人处理相关信息并通盘考虑作出决定，在这个期间要约人的撤销通知的出现，会进一步强化受约人处理相关信息的审慎程度。因此，原则上法律应当允许要约人获得撤销要约的权利。

二、电子合同中的承诺

(一)承诺的法理

承诺，是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中，承诺又称为接盘。^[11]一项有效的承诺应当具备如下条件:

(1)承诺必须由受约人作出。要约和承诺是相对人双方的行为，只有受约人才有资格作出承诺，因此，承诺必须由受约人作出。受约人为特定人时，承诺由该受约人作出;受约人为不特定人时，承诺可由该不特定人中的任何人作出。受约人的代理人亦可代为作出承诺。

(2)承诺必须由授约人向要约人作出。受约人承诺的目的在于接受要约人的要约并订立合同，因此，承诺只有向要约人作出才有意义。向要约人的代理人作出承诺也同样具有法律意义。如果要约人死亡，而合同又不需要要约人亲自履行，则受约人也可以向要约人的继承人作出承诺。

(3)承诺的内容应当与要约的内容相一致。承诺是受约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示，因此，如果要取得成立合同的法律效果，承诺就必须在内容上与要约的内容相一致。如果受约人在承诺中对要约的内容加以扩张、限制、变更，就不构成承诺，而被视为是对要约的拒绝而构成了反要约。

(4)承诺必须在要约有效期内作出。要约只有才其有效存续期内才有法律效力，一旦受约人承诺便可成立合同，因此，承诺必须在此期间作出。如果要约未规定存续期间，在对话人之间，承诺应立即作出;在非对话人之间，承诺应当在合理的期间作出。凡在要约的存续期间届满后才作出的承诺，是迟到的承诺，不发生承诺的效力，应当视为新要约。

(二)电子合同承诺的生效与撤回

1.承诺的生效

在电子交易系统中，承诺人作出承诺可能是通过发出电子邮件的方式作出的，也有可能是通过点击承诺的方式是作出的。这两种承诺方式所产生的法律效果是有所不同的。

(1)承诺到达时生效

我国《合同法》第26条规定:“承诺通知到达要约时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接收数据电文的，则承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定信息系统的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”按照这一规定的要求，没有指定特定信息系统的，只要数据电文进入到要约人的任何一个接受系统的首次就得视为到达时间。这个规定有着其不尽合理之处。如果要求要约人在完全不知道受约人是否向其信息接受系统发送承诺了的数据电文的情况下，就要承担相应的法律责任，这对于要约人来说，就意味着他需要就其可能不知情，甚至是完全不知情的信息发送行为承担不合理的注意义务和交易可能落空的风险责任。这种要求要约人只要发出要约就要承担可能出现的合同订立落空的风险责任的做法，不公正地强化了要约人的法律责任，是一种不合理、有失公平公正的做法。

相比之下，《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》的规定则要合乎情理得多。该法第十五条规定，要约和承诺的文件的送达首先要到达以指定的信息系统，如果没有指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为送达时间。这种充分到要约人的合理注意力的做法，有效降低了要约人的注意成本，相对比较公平地分配了因为承诺不能及时送达而导致的合同缔结落空进而导致交易目的落空所引发的法律后果。

(2)承诺确认后生效

要了解承诺，还要明确一个与承诺密切相关的概念，即确认收讫，也称作收到告知。确认收讫是指，当要约人向受要约人发出要约，收件人利用自动或其他方式的通讯告知已经收到该要约的行为。

之所以存在确认收讫，是因为在电子商务往来中，电子要约的发送方有时要求收件方在收到要约后，向其回发一份收到要约的确认。在要约发送方收到该确认之前，视为电子要约并未发送。另外，商家为了方便地对接到的要约回发确认收讫，往往会利用计算机自动处理。这种做法与电子商务合同中普遍运用的计算机对要约自动审单并对符合条件者发出承诺的做法相似，容易引起混淆。

鉴于此，联合国贸法会的《电子商务示范法》对信息的确认收讫作了专条规定，针对任何电信数据(当然也包括电子要约)的发送而言，对于告知手段，只要能达到确认的效果，任何手段都是有效的。

联合国《电子商务示范法》颁布的指南指出:确认收讫有时用来包括各种各样的程序，从简单的确认收到一项电文到具体表明同意某一特定数据电文的内容。《电子商务示范法》对确认收讫的应用规定了以下四项主要原则:(1)确认收讫可以用任何方式或行为进行。(2)发送人要求以确认收讫为条件的，并在合理期限内未收到确认的，可通知接收人并指定期限，在上述期限内仍未收到的，视信息未发送。(3)发送入收到确认的，表明信息已由收件人收到，但不表明收到的内容与发出的内容一致。(4)确认收讫的法律后果由当事人或各国自己决定。新加坡《1998年电子商务法》对确认收讫的规则作了完全一致的规定。韩国《电子商务基本法》规定则稍有不同:“如果发件人要求收件人确认收讫，但是未声明以确认收讫为条件，那么，发件人可以撤销发出的电子信息，除非在合理的时间内，或在发件人规定的时间内，或在发件人和收件人协商一致的时间内发件人收到了确认通知。”

确认收讫到底有没有法律效力呢?具体来讲，可以从两个方面来考查:一是在内容上确认收讫有没有表明同意要约。确认收讫实际上是一个功能性的回执，是由接收方的电脑在收到要约方的信息后自动发出的。这一点与挂号信的回执有同等的效力，其作用是减少商业风险。二是交易习惯应是立法的基础。法律规则应从一般惯例中抽象出来，对于少数特例应允许当事人约定。

确认收讫不是订立合同的必经程序。在合同订立过程中，是否需要确认收讫由当事人自己决定，确认收讫一方面可以减少风险，但同时也增加了商业成本，法律应赋予市场自由选择的权利。对于确认收讫的效力，我们还可以参照《电子商务示范法》的规定来理解。

确认收讫的效力依要约发送方是否要求确认收讫而不同。如果发送方表明电子要约以确认收讫为前提，则在收件人作出前，该电子要约视同未发送。如果发送方没有声明电子要约以确认收讫为前提，收件方没有作出确认收讫，那么发件方可以通知收件方，并要求收件方在一定时间内作出回应。如果在指定的时间内仍没有受到确认收讫，那么发件方在通知收件方之后可以撤销电子要约或者作其他处理。收件方向发件方作出的确认收讫，仅说明收件方收到了发件方的电子信息，并不意味着收到的电子记录与原记录完全一致。

确认收讫作用仅限于告知已经收到，并不意味着发送信息与接收信息内容一致。收件人的接收行为更不意味着就是承诺。在电子商务交易中，确认收讫程序不是法定程序。当发送人在电子交易中发出了电子要约，并要求确认收讫，该确认收讫仅仅说明要约收到了，并不说明接受了要约。

确认收讫对于我国来说是一项值得提倡的制度。因为我国对于电子合同要约生效和承诺生效都采用送达主义，所以信息没有收到的风险都要由发件人来承担，当事人发出数据电文后，有许多不确定因素，使发件人无法判断信息是否到达收件人。所以，确认收讫制度在我国确有存在的必要，这样就可以避免信息到达与否的不确定性。确认收讫有助于发件人通过对方发回的信息来证实信息是否到达以及传递中有无错误和缺漏等问题。在我国2005年4月1日生效的《电子签名法》中，就确立了确认收讫规则，但是该法只是笼统地规定法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当运用确认收讫规则证实数据电文的收到。但事实上，《合同法》和相关的法律都没有规定确认收讫规则，单靠当事人约定，是不足以使该规则广泛应用的。所以说，《合同法》等传统的法律需要适当纳入确认收讫的规定，只有这样，《电子签名法》的这一科学规定才能真正应用于司法实践，确认收讫才能从制度的层面上保障在线交易。

2.承诺的撤回

承诺的撤回，是承诺人作出的阻止其承诺发生法律效力并对其产生拘束力的一种意思表示。在电子商务环境中，意思表示的撤回与撤销是一个十分复杂问题。从已有的立法来说，如《示范法》以及新加坡的《交易法令》似乎都对这一问题采取了回避态度。

关于承诺的撤回，有人认为，数据电文传播速度快，从而使得对其的撤回在事实上变为不可能。基于电子合同传递的高速性，为保护交易安全，应以承诺不能撤回为妥。但也有人认为，法律贵在严密，即使撤回的可能性微乎其微，也不应完全否认这种已得到广泛承认的合理权利本身。还有人认为，应视采用的电子通讯的方式而定。

电子商务合同是贸易合同的一种，应该允许承诺和要约得以撤回为原则，以不允许撤回为例外。因为不论意思表示的到达怎么短，撤回的可能性仍然存在。如要约人发出要约后，由于网络传输障碍或带宽的限制等方面的原因可能使要约、承诺与撤回通知同时到达。若完全排除意思表示的撤回权利，也会有破坏合同法构建的权利体系之弊。