大陆法系国家的量刑建议制度

二、大陆法系国家的量刑建议制度

大陆法系又称成文法系，以成文法为其主要的法律渊源，以职权主义为其刑事诉讼的传统模式。职权主义刑事诉讼没有将刑事审判区分为定罪和量刑两个阶段，没有科刑前的调查制度和专门的量刑程序，刑事审判必须同时解决定罪和量刑两个问题。在大陆法系国家的刑事诉讼法和理论著作上甚至很少有“量刑建议”这样的表述。然而，检察官可以提出量刑建议，这不仅在多数大陆法系国家的刑事诉讼法上有明确的或隐含的依据，而且是大陆法系国家“传统上比较普遍的做法”。^[28]与英美法系国家不同，检察官是大陆法系绝大多数国家量刑建议的唯一主体。检察官的这种权能通常是由检察官在刑事诉讼中的角色、任务决定的，尽管不同的大陆法系国家检察官的角色、任务有细微的不同，检察官提出量刑建议的范围或内容也有较大的差别。

(一)法国

法国是大陆法系最具代表性的国家。为现代各国普遍加以借鉴的检察制度、自由心证制度和无罪推定原则就是由法国最先建立起来的。在1789年法国大革命之后至1808年世界上第一部《刑事诉讼法典》(Code d'Instruction Criminelle，CIC)公布以前，法国受英国法的影响，采用控诉式刑事诉讼，实行陪审团制度，重罪案件的起诉得由“控诉陪审团”(大陪审团)作出决定，案件的事实问题、定罪问题得由12人组成的“审判陪审团”(小陪审团)作出决定，案件的法律问题、量刑问题则由职业法官解决，即定罪程序与量刑程序分开设置。1808年的拿破仑《刑事诉讼法典》，^[29]在保留“审判陪审团”和刑事审判的“二元制”的同时，废除了“控诉陪审团”制度，实行预审法官制度。原来由“控诉陪审团”控制的起诉由预审法官或上诉法院审查庭负责决定，违警罪和轻罪实行由预审法官进行的一级预审制，重罪实行由预审法官和上诉法院审查庭进行的二级预审制。自此以后，除部分违警罪、轻罪案件可以由共和国检察官直接起诉外，预审法官在绝大多数刑事案件的起诉上起着决定作用。1941年，法国改革陪审制度，实行参审制度，“审判陪审团”从原来的12人减少到6人，陪审员对于定罪问题和量刑问题享有与法官平等的表决权，定罪程序与量刑程序也不再分开设置。1958年法国完成了在法国实行长达150年的拿破仑《刑事诉讼法典》的修订工作，颁布新《刑事诉讼法典》(Code de Procedure Pénale，CPP)。新《刑事诉讼法典》(CPP)设置了许多新的诉讼程序，同时坚持了刑事起诉上的预审制度以及刑事审判上的“一元制”。法国共和国检察官的量刑建议就是在这样的制度语境中而为之展开的。

法国检察制度极富特色。“在刑事诉讼案件中，进行追诉并要求法官适用刑罚的检察机关是诉讼中的原告。”^[30]检察机关是刑事诉讼的“公众当事人”或“社会利益的维护者”，在刑事诉讼中担负着维护社会利益或公共利益的职责，行使属于社会的诉权。基于维护社会利益或公共利益的职责，检察机关在法庭上可以发表关于被告人有罪、无罪以及量刑轻重的各种意见。检察官在法庭上发表的意见通常以口头形式出现。这种口头公诉意见“包含对犯罪事实的陈述，并且提出证据以及通常都提出适用刑罚的要求(《刑事诉讼法典》第346条与第458条)”。^[31]如果检察机关认为案件的处理符合社会利益的总体要求，则无论在违警罪法庭、轻罪法庭还是在重罪法庭上，检察官都可以要求对被告人免予起诉而不对被告人作出有罪判决，^[32]在被告人被认定有罪之后，还可以要求法庭按照《新刑法典》的规定宣告对被告人免除一切刑罚，或者推迟宣告刑罚。不仅如此，对于一审法院作出的有罪判决和量刑判决，检察机关以原告身份有权向上诉法院提出上诉，如果认为一审法院的量刑过轻，则“检察机关甚至有权要求上诉法院法官宣告比一审法院宣告的刑罚更重的刑罚”。^[33]可见，法国刑事诉讼法对于检察官提出量刑建议并没有作出任何的限制，检察官提出量刑建议的最高标准是社会利益或公共利益。只要合乎社会利益或公共利益，检察官就可以提出任何形式、任何内容的量刑建议，包括概括的量刑建议和具体的量刑建议。

在法国，由于公诉权属于社会，检察机关不是刑事诉权的真正所有人，不能像民事诉讼原告那样可以任意处分诉权，所以“检察机关既不能承担义务不提起追诉，也不能与犯罪人进行交易，当然法律有规定的特别情形除外”。^[34]依据法国相关法律的规定，某些行政部门可以与犯罪行为人进行交易，这种交易是消灭公诉的原因，不能在检察机关与犯罪行为人之间进行。^[35]被害人与犯罪行为人可以进行民事赔偿的交易，但这种交易并不消灭公诉权。由此可以肯定，法国没有辩诉交易制度，也不存在辩诉交易中的量刑建议问题。

(二)德国

德国是大陆法系国家的典型。其刑事诉讼制度有着复杂的根源，曾经受到罗马法、意大利法、法国法和英国法的影响。拿破仑《刑事诉讼法典》一经问世，就在普鲁士邦直接被引进适用到1849年。1848年德国的各个邦开始制定适用于各邦的新刑事诉讼法。1871年德国统一之后，在对英国、法国刑事诉讼制度的借鉴问题展开多方讨论的基础上，于1877年出台帝国《刑事诉讼法典》。该法没有照搬法国的预审法官制度和英国的陪审团制度，而实行参审制和陪审制并行的双轨制，同时将起诉与否的决定权完全赋予给检察官。德国现行《刑事诉讼法》即在1877年《刑事诉讼法典》基础上历经多次修改而成。该法废除参审制与陪审团制并行的双轨制，确立起单一的参审制，并赋予检察官以起诉与否的自由裁量权，在普通程序之外还创立处刑命令程序、保安处分程序等特别程序。

德国检察机关在多个方面有别于法国。它既不属于行政机关，也不属于第三种权力机关，是介于两者之间的独立的司法机构。德国检察机关设置于各级法院内，实行审检合署制。对外或对内，各级检察院坚持检察长负责制，每位检察官只是检察长的代理人，对于检察长的指示和命令，每一具体经办案件的检察官原则上必须遵照执行。在刑事诉讼中，德国检察官并非“当事人”，而是“法律真实的维护者”，以维护法律真实和法律公正为己任，“有如法官均有追求真实性和公正性之义务”。^[36]基于此种角色和任务，检察官不特为不利于被告之资料的收集，对于有利于被告之资料也需调查(刑诉法第160条第(2)项)。德国刑事审判奉行严格的不告不理原则，“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决”(刑诉法第265条第(1)项)。这项规定同样适用于在审判过程中才发现的刑法特别规定的可提高可罚性的情节和情形的变更(刑诉法第265条第(2)项)。因此，德国检察机关在提起公诉时，在起诉书中必须“写明被诉人、对他指控的行为、实施行为的时间和地点、犯罪行为的法定特征和适用的处罚规定”(刑诉法第200条)。“有特殊法律效果时，例如特别重大之案件或依刑法第44条，第69条之刑罚”，^[37]检察机关在起诉书中“亦应叙述之”(即提出量刑建议)。^[38]起诉书对犯罪行为的指控属于定罪请求权的内容，对于本案“适用的处罚规定”的援引或“特殊法律效果”的叙述属于量刑请求权的内容，两者均限定了法院的审理范围和裁判范围。起诉书援引的“处罚规定”尽管通常以刑法条文形式表现出来，但是其中包含着检察机关的概括的量刑建议。德国检察官的量刑建议不仅体现在起诉书中，而且体现在法庭辩论的意见中(刑诉法第258条)。甚至，“不管是在审判程序中或审判程序外，在法院为任何裁判之前，检察机关均应有机会为书面或口头之陈述”。^[39]只要能够维护法律的真实和公正，那么这种陈述就可以是不利于被告的陈述，也可以是有利于被告的陈述；可以是事实认定的陈述，也可以是法律适用的陈述；可以是定罪意见的陈述，也可以是量刑意见的陈述。申言之，依据德国刑诉法第265条、第258条的规定，若检察机关在庭审过程中没有提出量刑建议，被告人没有得到相应的量刑辩护机会，则法院不得判处比起诉书写明的“处罚规定”或表明的法律观点更重的刑罚。德国法院的刑事判决书必须载明量刑理由(刑诉法第267条)，包括载明检察官对于被告人的前科、人格和量刑的陈述以及辩护方的量刑观点。^[40]德国检察机关在普通程序中可以提出量刑建议，这是不容置疑的。

德国检察机关还可以在处刑命令程序中提出量刑建议。德国的处刑命令程序是指检察机关认为对于可以科处资格刑、罚金刑和1年以下有期徒刑之缓刑的轻微案件无须经审判程序之必要，而向管辖法院提出处刑命令的申请，即以处刑令申请代替起诉书，法院采取书面审理方法，依据检察机关提出的书面材料和量刑请求，以处刑令代替判决书而进行的程序。在处刑命令程序中，检察官提出的处刑令申请“应当写明要求判处的法律处分”(刑诉法第407条)。由于这种“判处法律处分的要求”不具有对于管辖法院的约束力，所以是建议性质，属于量刑建议。一项关于德国处罚的统计结论表明，检察官建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚大多较为接近，在570个案件中，与检察官建议的刑罚相比，法院判刑较重的占8％，判刑较轻的占63％。^[41]对于法院签发的处刑命令，被告人可以表示不服，当被告人提出异议时，案件则转为普通程序审理。德国的处刑命令程序是言词辩论原则的例外，在德国有非常高的适用率。

德国刑事诉讼法没有规定辩诉交易制度，但是，检察官所拥有的起诉与否的自由裁量权为开展辩诉交易提供了可能性。事实上，有如德国学者所言：“在近15年以来，在刑事程序中就出现了对于一定案件由辩护人、检察官和法官之间就认定有罪、量刑问题达成协议的情况，并且在所有的程序阶段，也就是说不论是在侦查程序阶段，还是在开庭审理阶段，或是在法律救济诉讼程序阶段，都可以达成这样的协议。达成的协议，不仅对检察院和法院的决定、裁判产生影响，而且在某种意义上还具体操纵了这些决定、裁判。”^[42]可见，德国的司法实践中存在辩诉交易程序，并且在辩诉交易时检察官往往以协议形式提出量刑建议，这种量刑建议还对于法院的量刑判决产生着积极的影响，甚至“操纵了”法院的量刑判决。

(三)其他国家

大陆法系的其他国家多数也像法国、德国一样，允许检察官在法庭上提出概括的或者具体的量刑建议，如意大利、荷兰、西班牙、韩国和日本；少数国家则明确规定检察官可以提出量刑建议，但不得提出具体的量刑建议，如俄罗斯、奥地利等。其中，意大利、俄罗斯的量刑建议制度具有典型意义。

意大利于1939年颁布鼓吹法西斯主义的刑事诉讼法典，该法典所确立的刑事诉讼带有浓厚的纠问式色彩。1989年，意大利颁布新刑事诉讼法典，将“美国最高法院的20世纪60年代刑事诉讼革命的许多观点”列入法典之中。^[43]该法典保留了大陆法系传统的一些诉讼程序精华，如处刑命令程序，同时改纠问式刑事诉讼为控辩式刑事诉讼，大量借鉴、移植了美国的刑事诉讼制度，如律师在场权制度、证据排除制度、证据开示制度、交叉询问制度和辩诉交易制度。根据意大利《刑事诉讼法》第459条的规定，在处刑命令程序中，检察官可以要求适用相对于法定刑减轻直至一半的刑罚。同时，该法典第460条还规定：“在处刑令中，法官按照公诉人要求的标准适用刑罚，指出可以在法定刑最低刑以下减轻处罚的幅度。”可见，检察官在处刑命令程序中提出的量刑建议是相当具体的。意大利的辩诉交易制度不同于美国之处是控辩双方不得就犯罪性质进行协商，而仅可以就量刑问题进行协商。为提高案件的处理速度和效率，意大利检察官往往提出一项较为轻缓的具体量刑建议，并以此为条件向被告人及其辩护人换取被告人的有罪答辩，然后共同制作书面协议提交给法官。尽管控辩双方就量刑问题达成的协议对于法官不具有当然的约束力，但是，法官在审查协议的意思表示之真实性之后，通常会考虑检察官在协议中提出的具体量刑建议，而作出对于被告人在无罪答辩情形下相对较轻的量刑判决。意大利检察官在辩诉交易中所提出的量刑建议也是比较具体的，在案件的处理上也收获了比较好的社会效果和经济效果。

俄罗斯联邦成立之后，大幅度地继承前苏联的法律制度，并着手对前苏联的法律制度进行改造。2001年11月22日经国家杜马通过并经联邦委员会于同年12月5日批准施行的俄罗斯联邦刑事诉讼法典就是在前苏联1960年的刑事诉讼法典的基础上修订完成的。该法典在保留前苏联刑事诉讼法的基本结构同时，大量引进了当事人主义的诉讼原则和制度。此后，该法典又逐年进行了若干次的修订，截至2005年共修改了19次之多。俄罗斯历次修法的重点是改造原来的职权主义诉讼结构，增强当事人主义的诉讼成分，平衡惩罚犯罪与人权保障之间的关系。^[44]现行俄罗斯刑事诉讼法典第37条确立了警检关系一体化，赋予检察长对于调查机关和侦查机关的监督权、指示权和亲自侦查权，以及起诉与否的决定权。该法典第226条还规定，“检察长有权作出决定从指控中删除具体内容，重新提出较轻的指控”。法典第246条第(5)项又规定：“国家公诉人提交证据和参加证据的审查，就指控的实质以及就法庭审理过程中产生的其他问题陈述自己的意见，向法院提出关于适用刑事法律和对受审人处刑的建议。”这意味着俄罗斯存在辩诉交易的可能，同时检察机关具有量刑建议权。法典第292条第(7)项进一步规定：“本条第1款～第3款所列人员，在控辩双方辩论结束而法庭退入评议室之前，有权以书面形式向法庭提交他们对解决本法典第299条第1项～第6项所列问题措辞的建议。所提措辞建议对法庭没有约束力。”该条第1款～第3款所列人员包括公诉人、受审人及其辩护人、被害人及其代理人，因而依据该条的规定，在俄罗斯，这些人员都可以提出量刑建议。该法典第299条第1项～第6项规定的是与定罪相关的问题以及“是否应该受到刑罚”、“是否存在减轻或加重刑罚的情节”等量刑问题，而“对受审人应该处以何种刑罚”、“是否有理由作出不判处刑罚或免除刑罚的刑事判决”则分别规定在该条的第(7)项和第(8)项，不在可以提出的量刑建议范围。据此，俄罗斯的检察官是不可以提出具体的量刑建议的。受审人被定罪之后的具体量刑问题由俄罗斯法院解决，属于法院职权范围解决的问题。

大陆法系的多数国家对于检察机关提出量刑建议都没有设置任何限制。但类似于俄罗斯刑事诉讼法对于量刑建议加以限制的做法也不鲜见，如奥地利刑事诉讼法第255条、南斯拉夫刑事诉讼法第430条就明确规定检察官不得在法庭上提出判处何种刑罚的具体的量刑建议。这种限制提出具体量刑建议的做法的背后是对于量刑权利归属以及量刑请求权性质的认识。基于量刑权利归属的绝对性和量刑请求权的抽象性的认识，控诉方以及其他诉讼参与人不得提出具体的量刑建议。