关于死缓适用条件的反思

关于死缓适用条件的反思——以李昌奎案为线索

夏勇^[1]

【内容摘要】我国刑法学界对如何正确理解死缓的适用条件问题进行了激烈的争论，但至今仍未达成共识。发生在云南省巧家县的李昌奎案判决结果的多次改变，使人们认识到正确理解死缓适用条件的紧迫性与必要性。其实，犯罪行为社会危害性较大不是死缓的适用条件，民意、舆论和媒体的压力也不是死缓的适用条件，只有犯罪分子的人身危险性较小才是死缓的适用条件。

【关键词】死缓的适用条件　社会危害性　人身危险性　李昌奎案

李昌奎故意杀人、强奸案在一年时间里经历了一审判决死刑立即执行、二审判决死刑缓期二年执行、再审判决死刑立即执行，并经最高人民法院核准，执行了再审判决，可谓生死阴阳之间来回穿梭，一波三折，大起大落。这就提出了一个并不新鲜却非常严肃的问题:人民法院对判处死刑的罪犯，究竟根据什么样的标准决定立即执行还是缓期二年执行?换言之，决定死缓适用的条件是什么?刑法第48条规定，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”据此，“不是必须立即执行”，正是死缓的适用条件。学界对这个条件多有批评:一方面，指出它“语焉不详，缺乏规范质量和法实证主义的风格，不太符合罪刑法定主义关于刑法语言明确性的‘形式侧面’和营造法秩序安定性和公民期待安全感的‘实质侧面’，导致学术界和实务界在具体裁量和斟酌认定上见仁见智，随意性和随机性过大”。^[2]另一方面，指出“此种立法用语是不正确的，‘不是必须立即执行的’，从字面上讲就是要缓行。之所以对一个罪犯判处死刑缓期执行就是因为‘不是必须立即执行’而要缓行，这显然是循环论证。因此，以是否‘必须立即执行’作为区分适用死刑立即执行与死刑缓期执行的标准，从逻辑上讲，是难以说通的。如此看来，死刑立即执行与死刑缓期执行之间并没有一个明晰的区分适用标准。适用死刑立即执行或死刑缓期执行可能就是主观衡量的一念之间，对于罪犯而言，却是生死两重天”。^[3]因此，正确理解刑法规定的死缓条件，是司法中恰当适用的关键。

一、死缓适用条件与社会危害性

据报道，李昌奎案二审法院的领导向记者举例解释，“同样是死刑，社会危害不同，就要区别对待。”^[4]即是说，在判死刑的情况下，是立即执行还是死缓的“区别对待”，根据在于“社会危害不同”。这个说法得到了学界和司法界较为普遍的认同。“罪行尚未达到最严重的程度”^[5]，“犯罪行为不是最严重地侵害国家或人民利益”^[6]，“危害后果不是特别严重”^[7]，等等，都是关于死缓适用条件的表述。但也有不同意见:“凡是某一情节能优先被视为‘罪行不是极其严重’所考虑而不能适用死刑(包括死缓)的因素，就不能先适用死刑再将其作为适用死缓的因素来考虑，因为‘不是必须立即执行’毕竟是‘罪行极其严重’之后的又一限制性条件，否则就是曲解了立法原意。……将‘罪行尚未达到最严重的程度’等视为‘不是必须立即执行’的情形，就不妥当。”^[8]肯定与否定的观点对立提出了一个问题:社会危害性程度究竟是不是死缓适用所要考虑的条件?

的确，由于死刑的适用条件是“罪行极其严重”，即最严重程度的社会危害性，而死缓不是独立刑种，只是死刑的一种特殊执行方法，以适用死刑为前提，就决定了死刑适用条件不能再作为死缓适用条件。具体而言，既然在先期决定死刑适用时已经断定“罪行极其严重”，便不可能在后来决定死缓时又断定“罪行尚未达到最严重的程度”。正如否定说所指出的那样，“罪行尚未达到最严重的程度”就是“罪行不是极其严重”，应当据此不适用死刑，而不是据此不适用死缓。已经不判死刑，哪来的死缓适用?已经判了死刑，怎么可能罪行不是极其严重?

然而，肯定说中一种更加具体的解释并不混淆死缓适用条件与死刑适用条件。相反，该种观点强调:“千万不要将原本可以作为排除死刑适用的从轻情节，错误地留到下一个步骤中作为决定死缓适用的情节来适用。”这与否定说是一致性的。尽管如此，肯定说仍然肯定社会危害程度是死缓适用条件，因为，作为死缓适用条件的社会危害程度与作为死刑适用条件的社会危害程度并不相同。具体说来，这种观点首先把犯罪的社会危害程度区分为两段:罪行极其严重与罪行尚不是极其严重。这是死刑适用的条件。其次，罪行极其严重的情形中又可以进行区分，即:“判断犯罪行为的社会危害性与罪行极其严重的下限标准的距离，确定死刑犯是否存在适用死缓的可能性。只有在犯罪行为的社会危害性不过分地超过罪行极其严重的下限标准的情况下，才存在对死刑犯适用死缓的余地。换言之，如果犯罪行为的社会危害性远远地超过罪行极其严重的下限标准，那么即使存有大量的从宽因素(减轻情节除外)，也不能对死刑犯适用死缓。”^[9]简言之，罪行极其严重情形的社会危害程度可以区分为: ( 1)“罪行极其严重的下限标准”，指刚刚达到罪行极其严重; ( 2)“不过分地超过罪行极其严重的下限标准”，指超过罪行极其严重的“距离”相对较近; ( 3)“远远地超过罪行极其严重的下限标准”，指超过罪行极其严重的“距离”相对较远。只有前两种情况的罪行极其严重，才有可能适用死缓。显然，三种情况的区别判断成为决定死缓是否适用的条件。这种肯定说以刚刚达到罪行极其严重也即“下限”为界分，死刑适用条件解决是否达到罪行极其严重的问题，死缓适用条件解决是否属于罪行极其严重中的“相对更为严重”的问题。死缓适用条件与死刑适用条件所判断的“社会危害程度”并不是一回事，并没有重复评价和混淆使用。应当承认，这才是肯定说把社会危害程度作为死缓适用条件的真正含义。这种理解符合我国上下目前对死刑犯的最大容忍限度:如果社会危害达到罪行极其严重情况中的更加严重程度，无论有什么样的其他从宽情节，都不足以适用死缓了。假定在某种情况下杀一个人刚刚达到了罪行极其严重，还可以考虑死缓，那么同样情况下杀十个人就可能是罪行极其严重的重中之重，没有考虑死缓的余地。正是这种具有社会基础的对死刑犯的容忍度，使得我国刑事司法在理解死缓适用条件时，很难不把社会危害程度考虑在内，也使得实践的这种做法具有现实合理性，很难撼动。审判机关决定死缓时考虑社会危害程度，属于目前的通行做法，无可指责。李昌奎案一审判决书就是以肯定说为根据的:“被告人李昌奎所犯故意杀人罪，犯罪手段特别残忍、情节特别恶劣，后果特别严重，其罪行极其严重，社会危害极大，应依法严惩，虽李昌奎有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚。”故判决“被告人李昌奎犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身;犯强奸罪，判处有期徒刑五年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身”。二审法院决定适用死缓，结论不同，但相关领导申述的根据同样是肯定说，足见该说在司法实践中的地位。

尽管如此，肯定说的问题还是存在:第一，与法律不符。刑法第48条“罪行极其严重”的规定具有概括性，既包括刚刚达到极其严重的程度，也包括超过极其严重“下限”而无论超过“距离”之大小的各等程度，无论超过多少都是“罪行极其严重”。肯定说对罪行极其严重的进一步区分于法无据，与法相悖。第二，与实践不符。对于1个杀了10个人的案件，司法办案首先是因为罪犯杀了10个人而作出“罪行极其严重”的评价，即决定适用死刑危害根据是杀了10个人，然后才是比较:如果杀1个人已经达到“罪行极其严重”，那么杀10个人是否应当立即执行死刑?从而决定是否适用死缓。这里与肯定说恰恰相反，死刑直接根据杀10个人的案件事实直接作出，而不会根据杀1个人的假设作出。显然，杀10个人是“更为严重”的“罪行极其严重”，用在了死刑的适用;杀1个人是“罪行极其严重”的“下限”，用在了死缓的适用。第三，与刑事政策不符。死缓制度意味着，对“罪行极其严重”而应判死刑的犯罪分子，也不一定非要立即执行。其刑事政策根据，一方面是“少杀”的取向，可杀可不杀的不杀，尽量减少死刑的适用，尽量减少死刑的执行;另一方面是“改造”的价值，只要还有改造的可能，尽量给犯罪分子以出路，尽量通过改造使其回归正常社会。犯罪现象具有多样性和复杂性，罪行极其严重的犯罪分子，无论其危害程度处于极其严重的“下限”，还是属于重中之重，都可能存在改造的余地。尤其是那种真诚悔罪、主动立功、全力赔偿被害人一方、以积极态度和行动赎罪的犯罪分子，虽然其罪行算得“更为严重”的“极其严重”，但显然不能说就没有改造的可能，反而可以说有改造的可能比较明显。当年，不少双手沾满中国人民鲜血的日本战犯，都被认为还有改造的可能，而且后来事实证明被改造好了，成为揭露战争罪行、促进中日友好、宣传世界和平的积极分子，相比之下，国人中的普通刑事犯罪分子，大都比战犯有着更大的改造可能性。肯定说把“罪行极其严重”中的“重中之重”者排除在死缓适用之外，与“少杀”和“改造”政策不相吻合，执行死刑的数量很难减少，也使自首、立功等制度在这种情况下失去法律预期的效能，反过来强化这类犯罪分子与司法对抗的心理。

因此，否定说的理解更为合理，即死缓适用条件中不应当包括死刑适用已经考虑过的社会危害程度，或者说，死缓适用条件是社会危害性之外的其他因素。笔者认为，这些其他因素应当是人身危险性因素。站在应然的角度，无论被判处死刑的犯罪分子犯下多么严重的罪行，只要经过司法评价的人身危险性很低，仍然可以适用死缓。在笔者看来，李昌奎案二审作出的死缓决定，实际上很符合否定说的理解。李昌奎暴力强奸又杀死被害人，再杀害被害女之弟——仅3岁的无辜孩童，且手段残忍，也许与杀人狂相比，算不上“罪行极其严重”中的“重中之重”，但也绝非刚刚达到“罪行极其严重”或者超过的距离明显较小，至少从比较的角度，要比此前判处死刑并决定立即执行的药家鑫的罪行要重——药家鑫杀死一人，没有认定为刚刚达到或者不多地超过“罪行极其严重”而适用死缓，李昌奎杀死两人还犯有数罪，危害程度至少不低于药家鑫，但李昌奎案二审法院的判决没有考虑这种相对更重的危害程度，而是在判决书中表明了“罪行极其严重”之外的另一些因素:“被告人李昌奎在犯罪后到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首;在归案后认罪、悔罪态度好;并赔偿了被害人家属部分经济损失，故上诉人李昌奎及其辩护人所提被告人具有自首情节、认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人家属经济损失的上述理由和辩护意见属实，本院予以采纳。鉴于此，对李昌奎应当判处死刑，但可以不立即执行。”这些决定死缓适用的自首、认罪、悔罪、赔偿等因素，显然都是犯罪之后能够表明罪犯人身危险性大小的因素，而不是能够表明罪行本身危害程度的因素。由此看来，李昌奎案二审法院领导为死缓决定所找的“社会危害不同”的根据，与判决书中的具体根据对不上号。诚然，肯定说与否定说都有道理，但二说不能兼容，同一个法院就同一个案件决定是否适用死缓，只能选择一种根据。从具有法律效力的判决书来看，法院实际选择了否定说，相关领导接受媒体采访时表达了这种选择的“超前”意味:“10年之后再看这个案子，也许很多人就会有新的想法。”“我们现在顶了这么大的压力，但这个案子10年后肯定是一个标杆、一个典型。”^[10]这个透着尴尬、委屈和无奈的说法反映了实然的肯定说与应然的否定说之间的距离。

那么在当前，法院面对“罪行极其严重”的死刑犯，在决定是否判处死缓时，究竟该选择肯定说还是否定说呢?笔者提倡以否定说在一定范围的采用限制肯定说。具体方案是:第一，原则上承认肯定说，即决定死缓要考虑“罪行极其严重”范围内的危害程度区分，“重中之重”者更难获得死缓。第二，对于“罪行极其严重”中的“更重”者，也不排斥否定说，即在人身危险性明显低的情况下，如重大立功^[11]，对犯罪损失作了最大限度的补偿和挽回，同时有自首、悔罪、立功、赔偿等多种反映人身危险性低的因素，为立功、赔偿、赎罪等作出重大权益牺牲等，都可以考虑死缓适用。第三，只有在人身危险性较高的情况下，才应考虑立即执行。

二、死缓适用条件与主观恶性、人身危险性

1979年刑法第43条规定死刑适用条件是“罪大恶极”，1997年刑法第48条改成“罪行极其严重”。二者关系如何?也影响着死缓适用条件的把握。一般认为，“罪大恶极”应从两个方面进行把握:“罪大”是指犯罪行为及其后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，它体现犯罪的客观实害的一面，是社会对犯罪危害行为和危害后果的一种物质的、客观的评价。“恶极”是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行、犯罪态度坚决、良心丧尽、不思悔改、极端蔑视法制秩序和社会基本准则等，是社会对犯罪人的一种主观心理评价。^[12]关于“罪行极其严重”，则有两种可能的理解:一是对1979年刑法规定的概括和精炼，内涵不变，既包括“罪大”，也包括“恶极”;二是对1979年刑法规定作了修改，减去了“恶极”，只剩下“罪大”。从语义来讲，后一种理解更为合适。从价值来看，前一种理解更为合理。因为按照后一种理解，仅凭客观危害，就可以判处死刑，这比1979年的死刑适用条件大为宽松，不符合限制死刑的刑事政策。^[13]

笔者同意“罪行极其严重”等同于“罪大恶极”的观点，但不同意“恶极”包括人身危险性的说法。“罪行”只能是指犯罪本身，包括主客观两个方面:反映客观危害的行为、对象和结果;反映主观恶性的罪过、目的和动机。“罪行极其严重”可以包括几种情况:一是客观危害极其严重而主观恶性还不是极其严重;二是主观恶性极其严重而客观危害还不是极其严重;三是客观危害程度与主观恶性深度两个方面都很严重。从严格控制死刑适用的刑事政策趋向来看，以第三种情况作为适用死刑的标准更为合适，但从目前实践来看，往往是客观危害极其严重就可能适用死刑。无论如何，“罪行”体现的是社会危害性，不包括人身危险性因素。虽然量刑也要考虑人身危险性大小，但刑法对犯罪的社会危害性与罪犯的人身危险性在量刑中的影响是区别规定的。刑法第5条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这里的“罪行”体现社会危害性，那些体现人身危险性的因素不能改变犯罪本身的社会危害性，但可以从预防犯罪的角度影响罪犯“承担的刑事责任”，如累犯、自首、立功等。体现人身危险性的量刑情节不属于“罪行”，自然不存在“极其严重”的问题。我们可以说客观的行为和结果“极其严重”，也可以说主观的罪过“极其严重”，但不能说自首和立功“极其严重”。

刑法对体现社会危害性的量刑情节与体现人身危险性的量刑情节的区别规定还表现在:刑法第61条规定了前者:“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”据此表述，量刑的依据在于犯罪本身的社会危害性及其程度。具体而言，这里的“事实”是犯罪本身的事实，“性质”和“情节”是犯罪事实的性质——社会危害性，“社会危害性及其程度”则只能是犯罪事实的质与量。根据刑法第62条和第63条的规定，无论体现犯罪的社会危害性，还是体现罪犯的人身危险性，只要能够在量刑中起到“从重、从轻处罚”和“减轻处罚”作用的事实情节，都属于量刑情节。相应地，刑法总则和分则众多条文规定的各种从重、从轻和减轻的具体量刑情节中，除了犯罪事实本身的情节(如刑法总则规定的防卫过当、避险过当、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯等，刑法分则规定的国家机关工作人员诬告陷害从重处罚、入户抢劫加重处罚等)之外，也有犯罪事实发生之前的事实情节，如对累犯从重处罚，实际上考虑了已经审判处理的过去发生的犯罪事实对目前犯罪案件量刑的影响;犯罪事实发生之后的事实情节，如对犯罪之后具有自首、立功等事实情节的犯罪人可以从轻、减轻乃至免除处罚;犯罪事实发生之时存在的非犯罪本身的事实情节，如“战时”从重，“战时”只是犯罪事实存在的社会环境状态，虽与犯罪事实同时，却不是犯罪事实本身。此外，人民法院在审判实践中掌握的酌定量刑情节中，也有社会危害性情节与人身危险性情节之分，如犯罪手段、对象、后果、动机等属于前者，行为人犯罪前的一贯表现，犯罪后的态度，影响国家政治、外交、民族、宗教、国际事务的某些具有特殊意义的情况等属于后者。^[14]

可见，刑法对量刑依据的规定，有广义和狭义之分:狭义的量刑依据指刑法第61条要求人民法院考虑的犯罪本身的情节，其体现的是社会危害性程度;广义的量刑依据指刑法第5条确立的罪责刑相适应原则以及刑法第62条和第63条等规定，其体现的不仅是社会危害性程度，也包括人身危险性大小。既然社会危害性因素和人身危险性因素都能影响量刑，完整意义上的量刑就是广义的量刑。2010年10月最高人民法院《量刑规范化的指导意见》第3条明确体现了广义量刑概念:“对被告人依法判处刑罚，应当符合犯罪的社会危害性和被告人的人身危险性，与被告人的罪行及其应当承担的刑事责任相适应。”该意见第1条和第2条还揭示了广义量刑概念的价值内涵——“保障刑罚功能的充分发挥和刑罚目的的有效实现”，即“实现惩罚和预防犯罪的目的”。笔者认为，尽管广义的量刑规定很完整，但狭义的量刑规定仍有意义，这就是量刑的逻辑顺序。量刑首先要依据犯罪事实本身，考虑罪行轻重，在惩罚犯罪时做到罪刑相适应，在这个基础上，再着眼于预防犯罪，依据犯罪前后以及犯罪时犯罪事实之外的相关因素，考虑犯罪人的人身危险性大小，最终决定犯罪人应当承担的刑事责任的大小。具体而言，量刑应当首先根据犯罪本身的情节决定适用法定刑中的刑罚种类和刑罚幅度，从中选择一个适当的刑罚，再以犯罪人因素对这个刑罚或加或减，得出量刑的结论。遗憾的是，最高人民法院《量刑规范化的指导意见》未能把这个顺序贯彻到底，其第4条规定:“基准刑是指对已确定适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种法定和酌定情节的情况下，仅依其一般既遂状态的犯罪构成的基本事实而应判处的刑罚。”在此，先以犯罪事实决定“基准刑”无疑是正确的，但这里的犯罪事实仅指“一般既遂状态的犯罪构成的基本事实”，把“各种法定和酌定情节”对量刑的影响放在“基准刑”确定之后的第二步，同样是体现社会危害性的犯罪事实情节与“犯罪构成的基本事实”被割裂，而与第二步量刑中的人身危险性因素混为一体，没有了顺序。这不仅不符合量刑所体现的在惩罚的基础上预防犯罪的价值根据，也不符合量刑操作的实际顺序，例如，“入户”是抢劫犯罪加重升格处罚情节之一，如果量刑时仅仅考虑抢劫罪“犯罪构成的基本事实”，不考虑“入户”情节，就没法“确定使用一定幅度法定刑”——10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑格次，“基准刑”就没办法在“已确定使用一定幅度法定刑”的基础上决定。其实，《量刑规范化的指导意见》第2章分则第2节“抢劫罪”中，第14条依照不同法定刑格次确定的不同“基准刑”，法定刑格次的区分前提恰恰是包括“入户”在内的犯罪构成基本事实之外的犯罪事实情节。

因此，量刑只有首先考虑罪行轻重，再考虑犯罪人因素，才能恰当实现刑罚的惩治功能和预防目的。死刑亦不例外。死刑的适用首先要考虑犯罪的客观危害和主观恶性，认定是否达到了“罪行极其严重”。刑法第48条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”表明罪行未达到极其严重，不能适用死刑，但并不意味着罪行达到极其严重，就必然适用死刑。确认“罪行极其严重”只是适用死刑的必要门槛，最后决定适用死刑，还要在确认“罪行极其严重”之后进一步考量人身危险性因素，只有在罪犯的人身危险性很大，至少没有降低迹象的情况下，才属于刑法第48条规定的“应当判处死刑”。据此，如果“罪行极其严重”的罪犯又是累犯且没有任何自首、立功等从轻、减轻的体现人身危险性的情节，则“应当判处死刑”;如果“罪行极其严重”的罪犯不是累犯，且有自首、立功等从轻、减轻的体现人身危险性的情节，则不应当判处死刑;如果同时具备从重、从轻、减轻等体现人身危险性的情节，则要进行综合权衡，以决定是否“应当判处死刑”。显然，按照这样的思路，死刑的适用会得到较为严格的控制。李昌奎案二审适用死缓的主要依据是自首情节，如果将其运用于死刑量刑，就能不适用死刑。当然，在只有自首、立功等从轻、减轻的体现人身危险性情节的情况下，也要看自首、立功是属于“标准”的情形还是属于“勉强”的情形，不是任何这类情节都可以成为“免死牌”。李昌奎案中的被害人就提出，李昌奎的自首属于无可奈何，不足以免死。^[15]这的确很值得研究。

累犯、自首、立功等体现人身危险性的情节作为死刑适用条件而在量刑中加以运用，对于控制死刑的作用是明显的，但也带来一个问题，即这些情节就不能再成为死缓适用所要考虑的因素^[16]，那么在这些情节之外，死缓的适用究竟应当考虑哪些人身危险性因素呢?恐怕只能是犯罪之前的一贯表现和犯罪之后的伏法态度，而这些因素该如何评估，就成为亟待解决的问题。对此，目前学界还疏于研究，有待加强。然而，另一方面的问题是，目前的司法实践多把累犯、自首、立功等体现人身危险性的情节作为死缓适用的影响因素，反映出当前控制死刑适用的社会阻力——在有限的法治条件下，法院以人身危险性不是很大为由判处“罪行极其严重”的被告人不适用死刑，往往很难抵挡被害人一方的责难和社会中的“群情激愤”，从而不得不把死刑量刑的因素“后撤”，变成决定死缓适用的因素，先判死刑，再给死缓，试图两面都不得罪。李昌奎案二审法院的做法正是如此。然而该案正好说明，人身危险性的情节适用后移，在很大程度上不过是矛盾后移，由要不要判死刑的争议变成了要不要立即执行死刑的对立，并不能真正息事宁人，二审法院适用死缓遇到的麻烦，与不适用死刑会掉进的漩涡同样深。这给我们的启示是，司法机关一味躲避社会矛盾，终将无路可退，还是要作出选择。遗憾的是，李昌奎案二审法院在“后撤”之后不得不作出选择的情况下，本来还是很有勇气地按照自己对法律的理解决定适用死缓，但到头来还是没有能够守住。这给我们的另一个启示是，司法机关在法律标准上向现实妥协后退，就难免一退再退，最终会退到自己也不愿意退的地方。与其这样，不如坚守法律标准不后退。

退一步说，即使要把累犯、自首、立功等体现人身危险性的情节作为死缓适用考虑的因素，也应当明确这些因素不能再适用于死刑。否则，就会导致这些情节在死缓适用和死刑适用之间的重复使用或者混用，法院既可以把这些情节运用于死缓适用，也可以运用于死刑适用，这种基于界限模糊的灵活选择空间，难免带来不同案件不同对待的随意性。事关生杀予夺的随意性极其危险，应当避免。

三、死缓适用条件与民意、舆论和媒体

民意、舆论和媒体三个概念有着相通之处:民意，乃民众的意愿;舆论，是指公众的意见或言论;媒体，又称传媒，指传播信息资讯的载体或物质工具，主要有报刊、广播、电视、网络等，其传播的信息资讯会形成舆论、可以反映民意。三者又有区别:民意多用于大多数人内心的真实意思;舆论主要指民众当中表达出来的意见所形成的倾向，但并非在任何情况下都能代表民意;媒体是舆论形成的媒介，常常承载民意，但舆论和民意也可用媒体之外的形式来表达。三个概念的联系与区别，是讨论三者与刑事审判之间关系的必要前提。

这些年来，民意、舆论和媒体十分活跃，对刑事审判的关注度日益增高，反映出信息社会中的我国民主水平不断提升，也意味着人民法院面临更大压力——在李昌奎案中正是如此。对于李昌奎强奸并杀死一名女青年并将该女3岁的弟弟杀害的犯罪事实，媒体给予高度关注，舆论反映强烈，民意沸腾，喊杀声一片，以至于该案二审法院将死刑立即执行改判为缓期二年执行后，受到了空前的责难。直到再审最终确定并执行了死刑，要求“立即执行”的声音才平息下来。此时，从再审提起就已经出现的反思之声开始增强，对第二次改判提出了质疑。纵观两种声音的理由，挺“立即执行”者主要强调李昌奎犯罪事实的严重性，反思者并不直接评价李昌奎是否应该被“立即执行”，而是从司法的独立性出发，强调刑事审判不应受到民意、舆论和媒体的干预。^[17]笔者认为，二者共同的误区是，都没有把死缓适用条件作为重点而进行系统研究，自然就不能真正理性地回答李昌奎应该还是不应该被“立即执行”，也不能恰当说明刑事审判与民意、舆论和媒体的关系。

以事实为根据，以法律为准绳，这是司法的基本原则。人民法院审判刑事案件，在查清事实的基础上，必须根据法定的标准定罪量刑。李昌奎案的焦点是应当死缓还是立即执行死刑，所依据的标准只能是刑法规定的死缓适用条件，即符合该条件的适用死缓，否则就要立即执行死刑。因此，无论民意、舆论和媒体如何，审判李昌奎案的法院应当并且只能坚持刑法规定的死缓适用条件，以此衡量案件事实，作出自己的决定。

现代法治条件下，涉及法律问题的民意首先通过法律来表达。应当立即执行死刑还是应当适用死缓?这个问题上的民意已经由立法机关制定的刑法固定下来，具体体现在死缓适用条件的规定。司法判案与其相符，就体现了民意，否则就违背了民意。法律认可的民意只是通过民主程序的多数人意愿，司法便不能遵循民主程序之内的少数人意愿，也不能遵循民主程序之外的多数人意愿。具体而言，法律是以多数票通过的民意，一方面，就不能要求司法去服从与法律不符的少数人意愿，也不应将此称为“民意”;另一方面，就不能要求司法去服从尚未以多数票通过的多数人意愿，尽管这在实质上确为“民意”。无论是少数人的，还是多数人的，未以法律形式表达的意愿，都有可能是非理性的，也有可能是理性的。对于非理性的意愿，即便是民意，司法也不能采纳;对于理性的意愿，即便有道理，司法仍不能采纳。总之，司法既不能跟着非理性的民意跑，也不能按照法律之外的理性民意办案，更不能考虑笼统抽象的所谓“民意”。未经过民主程序“集中”的民意往往说不清道不明，张三李四，甲乙丙丁，谁的意愿算得上民意?如果按多数人，如何统计?姑且不论在何种范围统计，仅法院办案还要自己去统计就不可行。既然不可行，硬性要求法院考虑民意，自然就会发生药家鑫案件中的法院当庭给300余旁听者发问卷以调查被告人是否该死的做法，荒诞不经，贻笑大方。^[18]再说，即便统计出来了多数人的民意，也可能是非理性的，司法岂能遵循?司法更不能顺着舆论，迎合媒体。舆论作为公众的言论，既有正确和先进的，也有错误和落后的;既有意愿的真实表达，也有意愿的虚伪表达，甚至还有网络“水军”的骗局。承载舆论的媒体也是这样，除了内容的鱼龙混杂之外，媒体及媒体人往往从自己的主观取向出发选择传播的信息内容，不乏片面和局限性。司法岂能做舆论、媒体的奴仆?即便做了，也会无所适从。

司法不受民意、舆论和媒体所左右，不等于不接受监督。只是需要明确，民意、舆论和媒体对司法的监督，绝不是以情压法，以众抗法，恰恰应当是以法促法——监督司法是否严格依照法律标准办案。如果超出监督内容，民意、舆论和媒体对司法说三道四，法院不必理会。如果围绕应有的监督内容，民意、舆论和媒体的呼声与法院的意向存在明显甚至严重分歧，法院应当慎重细致地反复审视自己的司法审判是否准确地掌握和适用了法律标准，在这个基础上再作出决定。因此，在审判独立性的意义上，民意、舆论和媒体不能对司法发生影响;在监督的意义上，民意、舆论和媒体能对司法发生影响。相应地，在李昌奎案中，一方面，法院应当依据刑法规定的死缓适用条件独立作出决定，不受包括民意、舆论和媒体在内的任何法外因素的主宰;另一方面，法院是否依据刑法规定的死缓适用条件作出决定，应当接受包括民意、舆论和媒体在内的多渠道的监督。

应当承认，法院对李昌奎案的先后三次判决都是有法律依据的。一审判决书称:“被告人李昌奎所犯故意杀人罪，犯罪手段特别残忍、情节特别恶劣，后果特别严重，其罪行极其严重，社会危害极大，应依法严惩，虽李昌奎有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚。”故判决“被告人李昌奎犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身;犯强奸罪，判处有期徒刑五年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身”。二审判决书称:“被告人李昌奎在犯罪后到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首;在归案后认罪、悔罪态度好;并赔偿了被害人家属部分经济损失，故上诉人李昌奎及其辩护人所提被告人具有自首情节、认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人家属经济损失的上述理由和辩护意见属实，本院予以采纳。鉴于此，对李昌奎应当判处死刑，但可以不立即执行。”^[19]可见，两审判决的分歧在于李昌奎的自首、认罪和悔罪、赔偿能否属于“不立即执行”死刑的情况。再审判决书的文本没有公开，从媒体报道看，再审法官当庭宣布“原二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对李昌奎改判死缓属量刑不当，故再审合议庭决定，改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高法院核准”。^[20]如果判决书本身没有说明“量刑不当”的理由，我们只能推断再审同意一审法院的意见。但无论如何，上述判决的分歧，在于对死缓适用标准的不同理解，正如办案法院的领导所说，“对每一个判决，每个人有其不同的理解，法院不能听到哪边呼声大，就倒向哪边。”^[21]就此而言，法院的每次判决都无可厚非。问题是，在一个案件的事实没有改变的情况下，不同审级的法院让同一被告人在死刑立即执行和死缓之间来回游走，甚至同一个高级人民法院先后作出了截然不同的两种决定，就很不正常了——这说明法院对死缓适用条件没有形成确定的理解，摇摆不定，反复无常，连自己都不能说服自己，不敢坚持到底，如此定夺生杀，何以体现对生命的尊重和人命关天的责任?

更为严重的是，当民意、舆论和媒体已经对李昌奎案给予极大关注时，被质疑的法院并没有从死缓适用条件的理解方面给出令人信服的解释，反而大谈报应杀人不能解决社会矛盾，嗔怪民意、舆论和媒体在这个问题上的观念落伍。接着，又有法学界专家出来支持这种说法，并进一步认为该案的再审是民意、舆论和媒体损害了司法的权威，仍然没有把重点放在对死缓适用条件的研究上，更没有给出深刻的学理解释。恕笔者直言，作为法律人的法官和法学专家都不屑于解读法律标准本身，而是热衷在观念方面与民意、舆论和媒体论战，或者从政策层面强调“宽严相济”“少杀、慎杀”，不仅于事无补，反而把案件焦点引向法律规定之外，卷入无确定性的漩涡之中，从而使司法限于被动，实在是剪不断、理更乱——不去认认真真“抠”法律的司法和法学，还有什么权威性和说服力?

笔者认为，在李昌奎这类涉及生死且引起民意、舆论和媒体极大反响的案件中，司法审判的唯一出路就是恰当把握刑法规定的死缓适用标准，并严格依此断案，独立作出决定。法院对民意、舆论和媒体的回应，也只能是在判决书和其他必要场合表达对死缓适用标准的理解，说明案件适用该标准的理由，除此之外均为多余。就学界而言，应当针对李昌奎案所反映出来的司法薄弱环节，开展对死缓适用条件的深透研究，为实践中掌握法律标准提供理论根据。专家学者就李昌奎案等热点事件出面回应民意、舆论和媒体时，也应当以死缓适用条件的研究成果为重心。

【注释】

[1]夏勇:中南财经政法大学刑事司法学院教授、院长、博士生导师。

[2]高铭暄、徐宏:《中国死缓制度的三维考察》，《政治与法律》2010年第2期。

[3]傅义、周林:《死缓制度的法理探疑》，《当代法学》2002年第1期。

[4]贾磊:《省高院“死缓解释”再遭质疑》，《云南政协报》，2011年7月11日。

[5]张正新:《中国死缓制度的理论与实践》，武汉大学出版社2004年版，第106页。

[6]马克昌:《论死刑缓期执行》，《中国法学》1999年第2期。

[7]最高人民法院:《全国法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》，《刑事审判参考( 2002年第1 辑)》，法律出版社2002年版，第30页。

[8]高憬宏、刘树德:《死缓适用条件设置的四维思考》，《当代法学》2005年第5期。

[9]任志中、汪敏:《死缓适用具体问题的探讨》，《人民司法》2008年第21期。

[10]刘子瑜、都力维:《云南省高院副院长认为，不能以公众狂欢的方式杀人》，《新快报》，2011 年7月13日。

[11]虽然刑法修正案(八)取消了立功和重大立功的区别，但这种区别现实存在，对于死缓适用有作用。

[12]胡云腾:《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第212页。

[13]赵秉志、肖中华:《论死刑缓期执行制度的司法适用》，《华东政法学院学报》1998年创刊号;高憬宏、刘树德:《死缓适用条件设置的四维思考》，《当代法学》2005年第5期。

[14]赵秉志主编:《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第361—363页。

[15]贾磊:《省高院“死缓解释”再遭质疑》，《云南政协报》，2011年7月11日。

[16]在理论上，基于同一个案件中的同一事实不能被刑法多次评价，或者说，不能多次对定罪量刑发生影响;在实践上，如果一个罪犯的自首情节已经帮助他免于适用死刑了，该情节就不可能再对死缓发生影响，因为没有判处死刑便不存在死缓问题。

[17]杨涛:《药家鑫死刑，李昌奎缘何死缓》，《深圳商报》，2011年7月4日;贾宇:《舆论监督司法应回归理性》，《法律资讯》，2011年第8期。

[18]李婧:《药家鑫案征量刑意见遭疑西安中院回应称按省高院要求》，人民网，2011年4月14日。

[19]中国影响性诉讼网，2011年7月19日。

[20]同上注①。

[21]贾磊:《省高院“死缓解释”再遭质疑》，《云南政协报》，2011年7月11日。