代位权适用的条件

二、代位权适用的条件

(一)代位权的行使主体

代位权行使的主体是债权人，即债权人是代位权的权利主体。其在行使代位权的过程中，应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权。从表面上看，这似乎违背了债的相对性，但从债权人的角度看，其债权的扩张并不是随心所欲的而是必须符合法定条件。从债务人的角度来看，债权人代位权的行使并未损害债务人的利益，从债务人的资产负债表上看，只是债权与债务相抵。从次债务人的角度看，只是债务人的履行对象发生相应的变化，债务履行的数量并无变化，实际利益并未受到损害。

不适用代位权的债权人大致有如下两种:(1)当一个债权人在行使代位权时，其他债权人不得就债务人的同一权利行使代位权。(2)债权人的债权如附有同时履行抗辩权，即债务人方面有此抗辩权。

(二)代位权的客体

关于代位权的标的，从国外立法例来看，《法国民法典》第1166条　规定，债权人得行使债务人的一切权利和诉权。依据日本和我国台湾地区的立法和理论，可代位行使的权利也很广泛，除债权外，还包括物权、物上请求权、形成权，甚至债权人代位权、撤销权本身都可以成为代位权的标的。就权利的性质来说，不仅包括私法上的权利，还包括一些公法上的权利。具体有:(1)合同财产的债权及基于无因管理和不当得利的偿还请求权。(2)物权及物权的请求权，如所有物返还请求权、土地排除妨害请求权。(3)以财产利益为目的的形成权，如合同解除权、选择之债的选择权。(4)登记请求权。(5)损害赔偿请求权(以基于财产权的侵害或债务不履行者为限)。(6)因财产利益为主要目的所形成的权利，如因欺诈、胁迫而为行为的撤销权等。(7)代位权也可以为代位权的客体，如不动产由甲让与乙，再由乙让与丙，均未办理转移登记，丙的债权人也可代位丙申请甲乙间的财产转移登记。(8)民事诉讼法上的权利也可以为代位权的客体等。笔者认为，在强调我国经济与世界经济接轨的新的历史时期，法律也应借鉴国外成功经验，将代位权的标的范围作扩张性解释。但可作为代位权行使的权利必须是债务人现有的权利，非现实存在的权利，不得成为债权人代位权的标的，法律上的可能或能力不能成为代位权的标的。

(三)代位权适用的积极条件与消极条件

1.积极条件

对于债权人的法律适用条件，学界有不同的看法。就笔者所查阅的资料来看，有将代位权构成要件归纳为三要件论者，如史尚宽认为，代位权的行使要件有三:(1)须债务人怠于行使其权利;(2)须债权人有保全其债权之必要;(3)须债务人已负迟延责任。^[1]有持四要件论者，如董惠江在《论债权人的代位权》一文中认为，债权人代位权成立的条件有:(1)须债务人享有对第三人的权利;(2)须债务人不行使权利;(3)债权人的代位权原则上须债权已届履行期;(4)须债务人的债权有不能实现的危险。^[2]有持五要件论者如韩德莱在《建立债权人代位权制度》一文中认为，代位权的成立条件有:(1)债权人与债务人之间须有债权债务关系存在;(2)债务人对第三人有权利存在;(3)债务人怠于行使其权利;(4)债务人已负迟延责任;(5)债务人的资产不足以清偿债务。^[3]有持六要件论者如朱国华认为，代位权的行使必须满足如下条件:①债务人须对第三人享有到期债权;②债权人代位行使的权利，以债务人现有的权利为限;^[4]债权人代位行使权利时，不得损害债务人的利益;④债务人怠于行使其权利;⑤债权人须在债权已届履行期时，才能行使代位权;⑥只要债权人的债权存在不能实现的危险，就有行使代位权的必要。③笔者认为，三要件论、四要件论及五要件论均有失片面，而六要件论则能全面与准确地说明债权人代位权的适用条件。笔者主张代位权的构成要件应具备以下六个条件:

(1)债务人须对次债务人有到期债权。这是指债权人代位权的诉讼标的。本要件要求之一是债务人对次债务人须有合法的债权债务关系存在;要求之二是次债务人已届债务履行期，而尚未履行债务。如果未届履行期，债务人尚不能向次债务人请求履行，债权人自无行使代位权的可能。因为债务人有无不能实现债权的危险尚难判定，此时允许债权人行使代位权，对次债务人、债务人来说都是不公平的，难免引起债权人滥用权力。代位权的行使虽以债务已届清偿期为要件，但是如果绝对地强调这一点，对保护债权人并非有利。故法律在这一原则之外，尚承认某些例外，特别是专为保护债权人权利的行为，其目的在于防止债权人权利的变更或消灭，即使在债务清偿期届满之前，也得以为之。例如:买回权的行使、破产时的债权申报等，其为法律行为抑或诉讼行为，均无不可。^[5]除此之外，日本民法还承认裁判上的代位权。当债权人不于债权清偿期前行使代位权时，则不能保全其债权或其保全有困难之虞时，经裁判所的认可，得行使代位权。有学者认为，日本法的这一规定有极大的参考价值。^[6]

(2)债权人代位行使的权利，以债务人现有的权利为限。非债务人现实的权利，或为将来可能具有的权利和利益，债权人不得行使代位权。

(3)债权人代位行使权利时，不得损害债务人的利益。债权人不得擅自处分债务人的实体权利和诉讼权利，如放弃诉权或减免对次债务人的到期债权。这是对债权人行使权利的基本要求，是民法基本原则规定的自然人、法人行使债权不得损害他人利益的法律要求，是债权人是否构成侵权的临界点。

(4)债务人怠于行使权利。所谓债务人怠于行使权利是指债务人对次债务人应行使权利而且能够行使权利却不去行使。债务人在客观上处于消极不行使状态。^[7]对于怠于行使权利的原因如何，主观心态属于故意还是过失在所不问。^[8]所谓应当行使，是指若不及时行使权利，权利就有可能因时效届满而消灭，或受偿权将因不申报破产债权而丧失。所谓能够行使，指债务人不存在任何行使障碍，他完全有能力由自己或通过其他代理人去行使权利，怠于行使权利的表现主要是根本不行使权利或迟延行使权利。这是债权人行使代位权的重要条件。

(5)债权人须在债权已届履行期时，才能行使代位权。因为只有债权人的债权已届履行期，债务人未能行使其权利导致债务人的偿债能力降低，才能认定债权人的债权有不能实现的危险。有学者认为，如果债权人在债权未到期，则次债务人可以以此为由拒绝提前给付，债权人当然无法行使代位权。但在次债务人破产场合，由于破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，债权人当然可以代位申报加入破产债权。^[9]

(6)存在债权人的债权有不能实现的危险，债权人有行使代位权的必要。当然债权人在考虑自己行使权利的必要性时，应以债务人的财产是否不能或不足以清偿为标准。如债务人的财产状况良好，虽然怠于行使了对次债务人的债权，债权人也不能行使代位权。

债权人行使代位权时必须同时具备上述六个要件，缺一不可。具备上述条件的债权人在行使代位权时，应通过向人民法院提起诉讼形式进行，而不能自己行使。这是我国《合同法》对债权人行使代位权不同于法国、日本和我国台湾地区法律的规定。

上述六个要件客观地反映了债权人行使代位权的基础条件，便于人们在理论和司法实践中掌握和运用。

2.消极条件

根据民事权利可否转让可将民事权利分为专属权和非专属权。其中专属权是指专属于某特定民事主体的民事权利。此种权利不得转让与继承。它是基于人格、身份及知识产权中的人身权而产生的，与人身有密切关系的财产权。以下四项权利为专属于债务人本身的权利，不得由债权人代位行使:

(1)非财产权利。如监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志，他人不得代位行使。

(2)主要为保护权利人无形利益的财产权。如继承或遗赠的承认或抛弃的权利，抚养请求权，因生命健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽然是基于财产权利而产生的权利，但其行使与否与行使范围，及如何使之具体实现，应依权利人本人的主观意志而定，他人自不得代位行使。

(3)不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等，这些权利的成立与存续，与权利人人身具有密切联系，因而不得由他人代位行使。

(4)不得扣押的权利。不得扣押的权利是指不得为强制执行的权利，如养老金、退休金、扶养费等请求权，均不得作为强制执行的标的，债权人即使代位行使，也不能达到保全债权的目的，因此债权人不得代位行使。

此外，可代位行使的权利必须是合法有效的权利，基于非法原因而成立的权利，如赌债等，不可代位行使。