缓刑适用的排除性条件

三、缓刑适用的排除性条件

十分明确地将某些情形排除在适用缓刑范围之外，可以防止法官的自由裁量权在这一领域的滥用。修正案增加了一项缓刑适用的主体排除条件——犯罪集团的首要分子。犯罪集团的首要分子这类主体在刑法总则中还出现过一次：《刑法》第26条第三款规定“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”根据《刑法》第97条规定，“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”犯罪集团的首要分子肯定不包括聚众犯罪中的犯罪分子，应是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。按照这个定义，《刑法》第294条规定的犯组织、领导黑社会性质组织罪的罪犯也应该属于排除缓刑适用的“犯罪集团的首要分子”。

从分则中看，刑法对明文列举的这些犯罪集团的首要分子的处罚都相当严厉，不太可能符合适用缓刑条件的形式要件。犯罪集团的首要分子在刑法分则中出现过五次，分别为：《刑法》第170条规定的“伪造货币集团的首要分子”处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；第240条规定的“拐卖妇女、儿童集团的首要分子”处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；第318条规定的“组织他人偷越国（边）境集团的首要分子”处七年以上有期徒刑或者无期徒刑；第328条规定的“掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子”处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；第347条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子”处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。此外，修正后《刑法》第294条规定的组织、领导黑社会性质组织罪的罪犯应处七年以上有期徒刑。刑法这六种犯罪的法定最低刑均远远高于有期徒刑三年。

笔者认为，首先，虽然刑法仅对此六种犯罪集团首要分子做了列举式规定，但不排除其他犯罪也可以由犯罪集团构成的可能性。犯罪集团的首要分子因集团犯了一个很轻的罪而被判处三年以下有期徒刑的情况虽然不多，但并不一定完全不可能存在。在这种情况下，对此首要分子就不应当适用缓刑。其次，对于曾经的“犯罪集团的首要分子”的不排除适用缓刑。如一名罪犯在十五年前曾经是“犯罪集团的首要分子”，被判处有期徒刑十年，在刑罚执行完毕五年内均未犯任何犯罪，在其刑罚执行完毕第六年犯新罪，被判处有期徒刑一年，对此犯罪分子可以适用缓刑。虽然犯罪集团的首要分子不管从人身危险或社会危害性上来看均比较大，即使此首要分子没有构成累犯，但因其具有相当严重的前科，且在接受完毕社会改造教育后仍进行再犯罪，其将来再犯可能性的排除就极为飘渺了。但并不排除该罪犯确实存在可以适用缓刑的情况之可能。