清末对西方法律文化的引进

第三章　中西法律文化的交流、冲突与融合

第一节　中西法律文化交流

一、古代中国和西方法律文化交流

1.法律文化

文化是人类创造的物质财富和精神财富的总和。广义的文化即文明，泛指人类一切活动及其所创造出的所有事物之总和;狭义的文化专指语言、文字、文学、艺术、风俗、习惯以及人类其他精神活动及其产物。

在我国，“文化”一词可以追溯到早期的典籍《易经》，《易经》中称“观乎人文，以化成天下”。西汉以后，“文”与“化”两个字合成为一个词，如“文化不改，然后加诛”(《说苑·指武》)、“文化内辑，武功外悠”(《文选·补之诗》)。但这里文化一词的含义显然与我们如今在学术研究和现实生活中使用的文化一词有较大差异，它更强调的是“文治教化”以与“武功”和“加诛”相对应。现代意义上的文化概念，系由西文“culture”转译而来，而从词源学的角度考察，“culture”一词最早来源于拉丁文“cultura”，最初的含义为“耕耘”、“居住”等意，后来引申为对人性情的陶冶、品德的教养，这就与中国古代“文化”一词的“文治教化”内涵比较接近。所不同的是，中国的“文化”一开始就专注于精神领域，而“culture”却是从人类的物质生产活动出发，继而才引申到精神活动领域的。

现在世界上有关文化的定义已达200多种。但比较权威并系统归纳起来的定义源于《大英百科全书》引用的美国著名文化学专家克罗伯和克拉克洪的《文化:一个概念定义的考评》一书。这本书共收集了166条文化的定义，这些定义分别由世界上各学科著名学者所界定。但文化一词真正成为一个较为技术化的学术概念，还得归功于人类学学者。在1971年，享有人类学之父美誉的英国学者泰勒对文化一词做出如下定义:“所谓文化，即是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习惯以及其他人类作为社会成员而获得的种种能力、习性在内的一种复合整体。”这个概念也可以说是迄今为止最为经典的文化概念。虽然后来的学者对泰勒的文化概念进行了程度不等的修订和补充，以使之更符合时代发展和学术研究的要求，但都遵循了泰勒的这种将文化视为一复合整体的基本定义思路。

法律文化作为人类文化的有机组成部分，是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度，或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。法律文化有其独特的内在结构。这一结构由两个层面所构成，其一是物质性的法律文化，诸如法律制度、法律规范等，亦曰制度形态的法律文化;其二是精神性的法律文化，诸如法律学说、法律心理、法律习惯等，这可称为观念形态的法律文化。如果说制度形态的法律文化旨在建构一定的法律调整机制，那么，观念形态的法律文化则充分展示了人类关于法和法律的精神世界的活动。

严格意义上的法律文化的概念，最早是由美国法学家劳伦斯·弗里德曼1969年发表于《法律与社会评论》杂志上的一篇题为《法律文化与社会发展》的文章中提出的。我国对法律文化的研究开始于20世纪80年代，1985年，中央电视大学印发孙国华教授的《法律基础理论》，此书中设专节讨论“法律文化”，从此，法律文化研究便在中国法学界迅速开展起来。迄今为止，国内学者已发表了大量有关法律文化的论著。目前，法律文化已经成为法学界普遍使用的概念。然而直至今天，关于法律文化概念的具体内涵仍然是莫衷一是，不同的研究者对法律文化概念有着不同的理解和看法。

法律文化作为人类精神文化的重要组成部分，包括内在与外在两个方面。内在方面是表现为法律心理、法律意识、法律思想、法律精神等的观念形态，外在方面是表现为法律制度、法律技术等的制度形态。

2.古代中国和西方法律文化交流

古代中国和西方在经济和文化方面的交往源远流长，丝绸之路筑起了横跨东西方文明的友谊桥梁。

从汉朝开始的丝绸之路已有2000多年的历史，它东起长安，西到罗马，全程7000余公里，跨越今日的陕西、甘肃、宁夏、青海、新疆，翻过帕米尔高原，延伸至中亚、西亚，最后到达地中海东岸及欧洲。中国的四大发明沿着这条道路得以西传，西方文明也从这条道路传到中国。宋代以后，随着中国南方的进一步开发和经济重心的南移，从广州、泉州、杭州等地出发的海上航路日益发达，形成了从南洋到阿拉伯海，甚至远达非洲东海岸的“海上丝绸之路”。我国陆上“丝绸之路”兴起于西汉，繁荣于东汉和唐朝;海上“丝绸之路”形成于西汉早期，发展于唐宋，鼎盛于元明两代。

丝绸之路开通之后，东西方的交流日益增多。然而遗憾的是，历史上保存下来的有关文献资料十分有限，政治、法律方面的资料就更少了。我们只能从这十分有限的资料中探寻中西法律文化交流的蛛丝马迹。根据英国科学技术史专家李约瑟博士考证，大约公元2世纪，中国的儒家和道家学说可能就已经通过丝绸之路传播到欧洲。我们知道，儒家学说在中国古代是长期占统治地位的法律学说，儒家的“德主刑辅”以及“礼治”、“德治”思想在中国存在了几千年，直到今天仍有相当的影响力。道家的“无为而治”、“道法自然”思想，也对后世产生了很大影响。

4世纪时，罗马人凯撒里乌斯(Caesarius，?～368)也指出:在中国，人们所根据的是习惯而不是成文法。而“在每一个国家中，在别的民族中，也像在我们中间一样，存在着皇家的法律，不管是成文的还是不成文的。有些地方有成文法，而另一些地方只有习惯法(习惯具有法律的效力)。对那些没有成文法的民族，祖先传下来的习惯起着控制的作用。在这些民族中，首屈一指的是中国人。他们住在大地的极东部。他们把祖先的习惯作为法律，禁止卖淫、盗窃、通奸、崇拜偶像和祈祷诸神……在中国人中间，祖宗的法律比由星宿决定的命运更有威力”。这一段文字在9世纪和11世纪被东罗马帝国的史学家和作家多次转载。由于上述学者对中国古代法律的记载较为具体和准确，因此，李约瑟认为，当时的中西方“一定有过真正的来往”。

在中国古代文献中，也有一些有关西方政治法律制度的描述。

中国在原始社会末期，就有关于西域和西方的传说，然而中国真正对西方有所了解，还是在汉代张骞出使西域之后。根据《史记》记载，西汉建元年间(前140～前134)张骞应募出使西域，到过中亚的不少地方，开拓了丝绸之路。张骞从中亚返回后，除了提到中亚的一系列国家外，还提到安息之北是犁轩，这大概是中国最早关于罗马的记载。汉和帝永元九年(公元97)，班超在中亚一带击败匈奴侵扰，重新开通了连接西亚的丝绸之路，并派遣部将甘英出使大秦(即欧洲的罗马帝国)，以便打开我国与欧洲的直接联系。甘英等人向西进发，到了条支国的西海(即波斯湾)边上，打算乘船进入红海经海路前往大秦。由于安息国(即今伊朗)一向用汉丝和丝织品同罗马交易，不愿意中国和大秦国开辟直接通商的道路，因此，便极力夸张海上风急浪大，非常危险。甘英等人轻信了他们的谎言，中止了前去大秦的行动，成为历史上一件令人遗憾的事情。甘英出使大秦国虽未成功，却到达了西亚的条支国(在今伊拉克境内)，成为中国出使波斯湾一带的第一个外交使节，丰富了当时对中亚、西亚、欧洲罗马各国的知识。

在汉代，罗马也派遣使者前往中国。据《后汉书》载，东汉安帝永宁元年(120)，掸国(在今缅甸东北部一带)国王雍由遣使至东汉献幻人(魔术师)，幻人自言海西人，“海西即大秦也，掸国西南通大秦”。这是大秦人到达中国的最早记载。又据《后汉书》记载:“其王(大秦王)常欲通使于汉，而安息欲以汉缯采与之交市，故遮阂不得自达。至桓帝九年(166)，大秦王安敦遣使自日南缴外献象牙、犀角、玳瑁，始乃一通焉。”这是欧洲国家使者访问中国的最早记录。

随着中国和罗马的交往，中国对罗马的政治和法律制度也有了较多的了解。《后汉书》称:“其人民(大秦人)皆长大平正，有类中国，故谓之大秦。”认为罗马人身材高大，处事公正，类似中国秦朝人。《后汉书》中对罗马的贤明政治十分赞赏:“常使一人持囊随王东，人有言事者，即以书投囊中，王至宫发省，理其枉直。各有宫曹文字，置三十六将，皆会议国事，其王无有常人，皆简立贤者，国中灾异风雨不时，辄废而更立，受放者甘黜不怒。”这大概是中国最早对罗马民主政治的记载。

唐代是中国封建政治、经济和文化高度发展和繁荣的时代，也是丝绸之路最为繁荣的时代。在这一时期，中国同西方的接触也比以前大为增加。来自阿拉伯、中亚和欧洲的商人、使者云集长安。在这一时期，中国开始以拂蒜(拜占庭，即东罗马帝国)取代以前对罗马的旧称“大秦”。据中国史料记载，从公元643年拜占庭第一次派使者到长安谒见唐太宗李世民开始，到公元742年最后一次派使节到中国，前后共有7次。

随着中西直接往来的增多，中国和罗马之间政治、法律方面的了解也在不断增加。因此国内某些学者大胆地提出，从汉代到唐代，在中国对外贸易的契约关系中，很明显地吸收了不少罗马法的因素。不过这种观点也受到国内其他学者的质疑。汉至唐，印度的佛教、欧洲的基督教、西亚的伊斯兰教也通过丝绸之路相继传入中国，与三大宗教相关的宗教法律规范也传播到了中国。其中，佛教在今天的中国西部的藏族，伊斯兰教在回族、维族、哈萨克族等民族间仍通行。

元朝时期，蒙古人建立了从山海关到布达佩斯，从广州到巴格达的辽阔的大帝国，使得东西方的交通变得大为便利，也使得中西文化交流变得更加直接。在这种历史背景下，意大利商人马可·波罗(MarcoPolo，1254～1324)等人一行来到中国，马可·波罗早年学习法律，到中国后“颇受优礼。大汗颇喜其至，垂询之事甚多。先询诸皇帝如何治理国土，如何断决狱讼，如何从事战争，如何处理庶务。复次询及诸王宗王及其他男爵”。由于马可·波罗一行的到来，使得中国得以更直接地了解西方的社会制度，包括法律制度。马可·波罗在元朝担任官职达17年之久，谙熟中国文官制度。而马可·波罗一行返回意大利后，又把中国文化和制度情况带回意大利，在欧洲引起轰动。

二、中国清末与西方近代法律文化交流

明清时期，新航路已经开通，陆上丝绸之路逐渐走向衰落，海上丝绸之路开始兴起和繁荣，中西文化交流开始了一个新的时代。以利马窦(MatthaeusRicci，1552～1610)、汤若望(JohannAdamSchallvonBell，1591～1666)等为代表的欧洲传教士大批进入中国。他们除了把基督教教义、欧洲自然科学带到中国之外，还广泛介绍欧洲的风物及社会制度。

这些传教士在回国之后，又把中国的历史文化、社会制度介绍给欧洲，促进了中西法律文化的交流。曾在明朝居住中国达30年之久的利玛窦，熟悉中国的文官制度，他在《中国札记》中对中国的政治、经济、文化都作了深入介绍，表现出他们对中国文化的钦慕之情。

18世纪欧洲启蒙运动时期，再次出现了学习和研究东方文化，特别是中国文化的热潮。在当时的欧洲各地，到处可以看到中国文化的影子，如日常生活中的茶叶、陶瓷、中国式的服饰、园林。在高层次文化研究方面，学者们翻译出版中国哲学著作，学习中国语文，编写汉语字典，出版中国地图，评论中国政治制度，辩论中国哲学思想，探讨中国天文学、生物学、医学等，上演中国题材的戏剧……当时的启蒙思想家们经常引用中国作为例子，来说明某种价值观和理论。法国大哲学家伏尔泰和孟德斯鸠等人还参照中国模式批判西欧的宗教狂热与政治制度。伏尔泰认为中国的宗教没有迷信，没有荒唐的传说，没有蛮不讲理、违背自然的教条。中国的文官制度与科举制度对欧洲启蒙思想家留下深刻印象，他们纷纷撰文表示赞扬。伏尔泰认为中国文官专制政府乃建立于自然的最神圣的法制之上，他“唯有信服赞叹，心向往之”。对中国的科举制他也赞不绝口，竟然说:“人的头脑肯定想象不出一种比这更好的政府了。在这个政府里，一切都由一层层的大法庭所决定，而只有经过若干次严格考试才能被录用充当为法庭的成员。因此，在这样的政府里皇帝就不可能为所欲为地行使权力。”18世纪前后，在欧洲风起云涌的反对宗教神学、呼唤理性精神的社会思潮中，不少启蒙思想家纷纷从中国文化中寻找思想理论武器。儒家思想所论述的天人合一、以人为本、摆脱神学独断、律己修身、刚健有为、伦理有序、和谐人际关系、注重整体利益和以个人对国家、民族贡献为人生意义的价值观等，深刻地影响了被誉为“欧洲孔子”的法国伏尔泰和魁奈、德国莱布尼兹和沃尔夫、英国坦布尔等人。伏尔泰认为中国文化博大精深，呼吁欧洲人在中国文化面前一要赞美，二应自惭，三须模仿。他将儒家的哲学思想、政治理论、道德伦理、人性观念、社会法则等加以综合研究，建构了一套对西方社会产生过很大影响的新的社会学说。

当时的欧洲启蒙思想家对中国的文化和文明推崇备至，甚至创造出种种有关中国的神话。然而，他们所理解的中国并不是真实的中国。尽管如此，启蒙思想家在中国文化影响下所倡导的原则和精神却成了欧洲社会现代文明发展的基础，不少西方学者都承认，英、法等国近代建立的文官选拔制度，就是在中国科举制的启发下，按照西方人所理解的中国模式所创建的。明清时期西学东渐以来，中国与西方有了越来越多的直接接触，西方的法律制度也日益被越来越多的中国人所知晓。鸦片战争之后，中国不少有识之士更是认识到研究和借鉴西方法律的重要性，而清末的沈家本(1840～1913)的立法改革就是以与罗马法有着密切渊源关系的大陆法为基础进行的。

沈家本是中国近代著名法学家、清末法制改革的倡导者、修律大臣。沈家本在刑部供职期间，就浏览了历代法典和刑狱档案，对中国古代法律制度和法学文献进行了大量的考订工作。1902年清政府成立修订法律馆，派沈家本、伍廷芳充任修订法律大臣。沈家本热心探索西方资产阶级法律制度和法律思想，他或亲往欧洲各国，或派人东渡日本，进行考察，了解资本主义法律制度的历史和现状，积极引进资产阶级法律。在沈家本主持修订法律期间，把《大清律例》删改成了《大清现行刑律》，并参考资本主义国家刑法，主持制定了中国第一部近代化的刑法典《大清新刑律》。在沈家本的主持下，还制定了中国近代最早的民商事法典《钦定大清商律》和《大清民律草案》等一系列前所未有的近代化的法律。这些法律对中国法制近代化起到了极为重要的作用，所以沈家本被称为是“中华法系的掘墓人”。

20世纪中国法制的发展演变是中国法律文化走向现代化的重要历史进程，而清末法制改革是这一历史进程的发端。它使得中国法制的发展离开了传统的轨道，中国传统法律文化也从此走上了近代化的道路。探讨这一时期中西法律文化的冲突与西方法律思想的引进，对于客观评价清末法制改革的成效与局限，以及从法律思想文化的视角来探索与促进我国现阶段的法治建设，都有着重要的理论与实践的意义。

第二节　清末中西方法律文化的冲突

一、清末中西方法律文化的冲突

(一)中西法律文化冲突的原因

由于中国传统法律文化与西方法律文化是在性质上截然不同的两种法律文化体系，是在不同文明条件下生长出来的两种法律精神的载体形态。中国传统法律文化建立在封建的自然经济基础之上，而西方法律文化则建构于资本主义商品经济基础之上。由这两种法律文明间的巨大的历史差异性所决定，西方法律文化与中国传统法律文化的冲突是不可避免的，因为“西方对中国的挑战，在形式上是军事的、经济的、政治的侵略。实质上，则是西方价值对中国价值的挑战，西方文化对中国文化的挑战”。其根源在于商品经济与自然经济的价值对立。两种不同的经济文明价值体系，必然造就两类不同的法权体系，从而形成西方法律文明体系与中国传统法律文明价值体系之间的冲突。

法律文化从其本质上来讲是一个开放的体系。各国家、各民族的法律文化都是世界文化的组成部分，各国家、各民族的法律文化都不可能只封闭在本国家、本民族的狭小的圈子里，这样的法律文化必定是缺少生命力的。各种法律文化都会冲破狭小的国家、民族界限，到世界中去传播、交流，这样既丰富了世界法律文化，同时也使本国家、本民族的法律文化得到进步和提高。但是，对于一个相对独立的特定社会和民族来讲，其法律文化又各有其相对独立的特征和体系，这便是法律文化的民族性，这种民族性也是法律文化产生排外性的根本原因。某一法律文化的排外性在某种情况下就会排斥先进法律文化的吸收，从而成为使法律文化趋于保守、僵化、缺乏活力的法律文化保守主义的根源。当不同类型的法律文化传入到某一具体的社会或国家之后，由于它同该社会原有的法律文化存在着质的差异性，这种差异性便成为法律文化发生冲突的一个重要原因。“中国传统法律文化与西方现代法律文化是在两种不同的文化条件下生长出来的两种法律精神的载体形态，他们之间无疑有着巨大的历史的差异性。”由于中国传统法律文化是诞生在具有超稳定的社会文化结构的封闭的封建社会中，其法律文化传统因因相袭了两千多年，具有强烈的文化自我中心主义。文化自我中心主义又表现为文化保守主义，拒绝一切外来文化的浸染和影响，甚至拒绝一切文化交往，中国历史上存在的不同程度的闭关锁国就是这种文化保护措施，因此，其对西方法律文化排斥性的表现就愈加强烈。当近代中国由传统社会向现代社会转变过程中，外来的西方现代法律文化被大量地传播到中国，使中国的传统法律文化受到强烈的冲击，中国传统法律文化从总体上尤其是从制度层面上开始不断瓦解。正是由于西方法律文化在中国的广泛传播，使中国传统法律文化遭遇到了空前的挑战，才导致了中西两种不同质的法律文化之间发生剧烈的撞击和冲突。可以说这就是导致中西法律文化冲突的外在原因。

(二)清末中西方法律文化的冲突

不同的国家、不同的社会、不同的文化构成了对法律不同的观念。中国传统的法律文化是建立在农业社会自然经济基础之上的，而西方的法律文化是建立在工业社会市场经济基础之上的。从清末中国引进西方法律文化开始，中国传统法律文化与西方法律文化之间就开始了最为剧烈的也是必然的冲突。这种文化的冲突，是因为中西方有着不同的历史文化传统、不同的民族心理、不同的政治制度和不同的社会发展阶段。这场冲突从一开始就已经注定，已经战胜封建主义的自然经济的资本主义商品经济并与之相适应的近代西方法律文化，在某些方面逐渐改变中国传统法律文化将是不可避免的。

1.人治观与法治观

古代中国是一个典型的以人治为主的社会，其法律文化是以宗法家长制为核心的，其社会建构在家族制的基础之上，其国家立法的原则和司法实践中定罪量刑的尺度是“三纲”，即:君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲。皇权至上是最高的行为准则，皇帝是最大的家长，处于政治结构的金字塔顶峰。法律则成为了皇权的“附庸”，法律的至高无上性被皇权的不可侵犯性所取代;维护皇帝的权力、地位及个人尊严，树立皇帝至高无上的权威乃是中国传统法律文化的精髓，正所谓“为政在人”，“其人存则政举，其人亡则政息”。荀子提出的:“有治人，无治法”;“法者，治之端也，君子者，法之源也”。这两句话其实内在地体现了荀子关于“人治”和“法治”的关系。“有治人，无治法”，其内涵是指天下没有十全十美的法律，只有十全十美的人。可见中国传统社会是人治型社会，具有浓厚的人治主义色彩。

而西方诸国，早在古希腊，亚里士多德就比较系统地提出了法治理论，并认为最好的国家是法治国家。19世纪中叶以来，西方法律文明伴随着殖民主义的铁蹄进人了古老的中华帝国。在西方法律文化的冲击之下，先进的中国人也提出了法治的主张，黄遵宪在其《日本刑法志序》中写道:“欧美在大小诸国，无论君主、民主、君民共主，一言以蔽之曰:以法治国而已。”

2.法律工具论与法律至上观

中国传统社会法律工具论占绝对统治地位。法律工具主义正好顺应了人治社会专制主义的要求。法律一元论本身要求人们不必过多地探求法的理想世界，只需关注法的现实世界即可。作为立法者来说，什么时候想利用法律这工具，什么时候就可以立法;作为执法者来说，更不必过问法律本身的好坏，只需运用法律这一工具去达到目的就可以了。韩非子认为，“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存于慎法，而罚加乎奸令者也。”把法等同于刑，法只不过是帝王治民之具而已。管子则直接用现时人们使用的工具来比附法律:“法者，天下之程式，万事之仪表也。”“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗解也，角量也，谓之法。”把法律比喻成裁缝做衣服用的尺子，木工做工的绳墨，表明法律纯粹是一种工具，只不过这种工具为君主和国家运用罢了。而西方诸国，法治思想源远流长，与中国传统人治型社会相比，西方法治理念显然更先进。中国传统人治理念的源头在儒家学说，儒家主张人治，反对法治，强调“为政在人”，“其人存则政举，其人亡则政息”。儒家把国家治理的好坏寄希望于“圣君”、“明君”，主张“一人之治”，漠视法律的地位和作用，其影响极其深远。与此相反，西方传统法律文化中则主张“法律至上”。早在古希腊时期，亚里士多德就指出:“法治应包含两层含义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”法治优于人治，因为它能使统治者不脱离正义准则，可以防止政体的蜕变，防止专横和特权。法治是一个好的政府必不可少的标志，并且法治往往和民众的多数人的政治分不开。古罗马时代西塞罗认为，法律是人民公正生活的原则，是人民联合国家存在的真正纽带。总之，法律的绝对权威经过发展已成为了西方法律文化的主要特征。强调法律在政治生活中具有至高无上的地位，政府应当置于法律之下，一切国家机关的活动都必须以法律为依据。法律至上是近代资产阶级民主制度的主要内容，是近代资产阶级法理学的基石。

3.伦理本位与权利本位

中国传统法律文化最大的特点是伦理化。礼治主义、德治主义、人治主义以及秩序和谐四个方面体现了儒家伦理精神主导下的中国传统法律文化的价值取向。清末社会，西方法律文化的冲击当然也包括了西方法律价值观与中国传统法律价值观的内在冲突。这种冲突具体表现为西方法学理论与中国封建伦理纲常礼教的冲突。在西方法律文化的冲击下，清末社会由维护三纲转为了批判三纲，如何启、胡礼垣在《劝学篇·书后》中说道:“三纲之说非孔孟之言也”，“大道之颓，世风之坏，即由于此”，“是化中国为蛮貂者，三纲之说也”。谭嗣同认为，封建社会纲常伦理是一切苦的根源，并呼吁要“冲决君主之网罗”，“冲决伦常之网罗”，“君臣之祸巫，而父子夫妇之伦遂各以名势相制为当然矣，此皆三纲之名之为害也”。此外，还有很多有识之士对封建纲常伦理的禁锢提出了尖锐的批评。可以说正是西方法律文化对封建纲常伦理观念的冲击，才从根本上动摇了中国封建法制。

我们说传统法律文化具有义务本位的特性，正是礼法结合的结果。礼，最初是祭祀的仪式，后来发展成为“别贵贱，序尊卑”的调整社会关系、维护宗法等级秩序的规则体系。孔子认为，礼是治国之本，“为国以礼”，“为政先礼，礼其政之本软”。所谓“道德仁义，非礼不成;教训正俗，非礼不备;分争辨讼，非礼不决;君臣上下，父子兄弟，非礼不定;宦学事师，非礼不亲;班朝治军，往官行法，非礼威严不行”。孟子认为，礼是仁义的外在表现，“无礼义，则上下乱”。荀子更加推崇礼的作用，他认为:“礼之于国家也，如权衡之于轻重也，如绳墨之于曲直也，故人无礼不生，事无礼不成，国家无礼不宁。”因此，可以说儒家礼教所反映的是建立在宗法结构基础之上的等级森严、尊卑有序的社会政治伦理体系，它所体现的是家族社会本位、义务本位的传统法律关系。

道德是调节个人生活与社会生活的内在规范模式，是一种价值体系。在中国传统法律文化中，道德几乎成了法律的化身，人们很难划清道德与法律的界限。行政官员在判案时大多把道德教化作为永恒的天条，而“德主刑辅”更是作为一条基本原则来治国，正所谓“德教者，人君之常任也，而刑罚为之佐肋焉”，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之以礼，有耻且格”。因而，崇尚德治是中国传统法律文化的重要表现，因而中国古代的道德政治观常常把一个王朝的兴衰成败归结为道德是否净化也就不足为怪了。

秩序和谐可以说是中国传统法律最终极的价值取向，无讼息争是中国古代社会的最高心理追求。中国传统社会是以义务为本位的，注重人的社会义务，往往忽视了个人的权利，重视集体、全局的利益，而要求作为社会成员、家庭成员的个人不计个体得失。处于这种环境下的个体成员之间的利益之争必然有悖于儒家伦理的要求。孔子说:“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”由此，“无讼”成为了理想的社会目标，人以无讼为有德，而以诉讼为耻。G.罗兹曼在其主编的《中国的现代化》中这样描述道:“在许多坚持社会理想的人们心目中，对证公堂是鄙下的，为君子所不耻。”

西方法律文化贯穿始终的正义、自由、权利、平等的法治原则，与中国封建社会奉行的专制特权、宗法、家族主义的传统形成鲜明的对比;三权分立、权利本位、人权至上、罪刑法定等，构成了西方法律的核心和精华，而这些正是中国传统法律文化中所缺乏的。这些都决定了两种法律文化不可避免的会发生冲突。而这一冲突的必然结果就是西方法律文化的正义、自由、权利、平等的法治原则得以在中国萌芽。

权利本位原则是西方法律文化中的一项最重要的原则。而中国传统法律文化中集体本位思想根深蒂固，只注重个人对国家社会的义务，往往忽视个人的权利。清末，西方法律文化在中国的广泛传播，对中国传统法律文化产生了巨大的冲击;之所以会有如此的冲击，是因为两种法律文化之间存在着根本性的差异。陈独秀认为:东西方民族根本的思想差异在于:(1)西洋民族以战争为本位，东洋民族以安息为本位;(2)西洋民族以个人为本位，东洋民族以家族为本位;(3)西洋民族以法治为本位、以实力为本位，东洋民族以感情为本位、以虚文为本位。严复认为:中西法律文化差异甚大，中国最重三纲，而西人首明平等;中国亲亲，而西人尚贤;中国以孝治天下，而西人以公治天下，中国尊主，而西人隆民……西方国家是以个人为本位的，崇尚个体权利的保护，即私权神圣不可侵犯。

私权力是公权力的来源，人民主权观念深入人心，这是因为西方法律中，地缘关系很早就代替血缘关系成为了人际关系的纽带。随着资本主义生产关系的发展，意大利文艺复兴运动之后，西方人更加强调人的价值与尊严，追求人的权利与个性解放。随后，以洛克、斯宾诺莎、孟德斯鸠等人为代表的自由主义法学派，强调个人权利高于一切，国家不能侵犯个人利益。用人权反对专制，“人民主权”理论逐步成为了西方法文化中的重要内容。

4.等级名分与正义、平等

中国儒家思想是等级名分观的始作俑者。孔子首倡正名分，主张严格遵守“君君、臣臣、父父、子子”的宗法等级名分。中国两千多年的封建法律都遵循法有等差的立法原则，赋予封建贵族、官吏和家长以特殊的法律地位，享受各种法定的特权。同时，一般百姓也按照血缘等差和良贱身份享有不同的地位，尊尊、亲亲的身份决定法律判断的依据。此外，值得一提的是，鸦片战争前的清王朝在对外关系上，都是以“天朝大国”自居，当时的中国人都具有传统文化上的优越感和自豪感，用“德以尊中国，刑以威四夷”这句话来形容他们的观念尤为恰当。费正清说:“中国人往往认为，他们的对外关系是表明中国国内的社会和政治制度诸原则的扩大，因此，中国对外关系是等级森严的和不平等的，如同中国的社会和国家一样。在理论上，中国的世界观点在几个方面必然是等级制度的，中国是内部的，又崇高又伟大;非中国的‘蛮夷’是外部的，既渺小又低贱……”随着西方列强的入侵和西方法律文化的强烈冲击，清朝统治者那种“君临天下”的大国心理逐渐被否定。中国人对西方政治法律文化的看法大变，正如李大钊言:“……甲午之役，挫于日本，举国大哗，方知国力不足恃，旧法不足尚，对于外人亦一变前日骄矜之态度，而出之以卑训，前倨后恭，判若两人，是甲午以后之外交，可谓为痛心疾首之时期。”可见中国传统法律文化中人与人，甚至是国与国之间的关系都是等级森严的和不平等的。

正义、平等是西方法律文化的精髓。“正义与平等”可以说是西方法学家、思想家们论述最多也是论述最早的问题之一。亚里士多德认为，法律的制定和实施都要以是否符合正义为标准，法律的实际意义就在于法律是促成全邦人民都能促进正义和善德的永久制度。在近代，资产阶级启蒙思想家把正义同权利、自由、平等联系起来，并认为法律是人类正义的表现，法律面前应该人人平等。而在中国传统法律文化中，“尊卑上下”的等级特权观念是儒家伦理法观念的重要内容，等级特权观念经过长期的沉淀，成为了一种顽固的传统力而影响至今。中华法系中的礼，强调宗法性的等级与名分，维护君权、父权和夫权。这些都与特权、专制和不公联系在一起，而且礼是它们的集中体现。相反，在西方国家，法律面前人人平等的观念则早已深入人心，早已成为了西方各国法律的一项基本原则。西方法律以平等、民主、公正为原则，因此法律内容不会以特权、专制和不公为主要特征。

二、清末对西方法律文化的引进

随着清末社会西方法文化的输入，资产阶级的法治思想开始冲击中国传统法文化中的落后观念，其中中国资产阶级改良派对中国思想界的启蒙起了至关重要的作用，可以说，正是因为有资产阶级改良派对西方法文化的传播和鼓吹，才奠定了清末法制变更的思想基础。

首先，改良派以西方法文化中的法治观为参照，与中国的人治观作对比，提出了两者的优劣。严复提出人治之下，“昌世少而乱世多”，欲图中国之富强与久安，需以法为治，建立上下咸遵的“一国人必从”的完备的法律制度，“虽天子不可以不循也”。而梁启超则对荀子“有治人，无治法”的观点提出了尖锐的批评，强调:“荀卿有治人而无治法一言，误尽天下，遂使我中华数千年，国为无法之国，民为无法之民。”毫无疑问，资产阶级改良派的论述和宣传，对清末法制改革汲取西方法治观念，促进法制变革是有直接影响的。被誉为形成“融合中西”法律思想体系的沈家本在主持清末法制改革中，主张将中国经验与西学中的法理相结合，并身体力行，从西法中汲取了不少他认为适合中国国情的法理、法学。

由于清末各派先进思想家们对西方法治的宣传和对中国传统人治的批判，引发了清末法制改革对法治的重视，实现了法律观念上对传统人治观的突破，使人们对法律之治有了新的看法，促进了近代法治观念在中国的逐渐确立。传统中国社会不是没有法律，而是没有理性的价值取向的法律。法律价值作为一个关系的范畴，反映着主体对法律理想的价值追求。从内容上说，不同地域、不同时代、不同文化背景的法律主体对法律理想的价值追求往往存在很大差异，甚至截然不同。中国传统法律价值观是现实致用的一元论的法价值观，法律工具论是中国传统法律价值观的典型的表现形态，而西方社会是以自然法与人定法相分离的二元论的法价值观。法治观正是这种法律至上价值观的体现。虽然清末中国思想界还不可能从法律至上的角度来引进西方法律的最高理念，但对法治的宣传和传播，毕竟使清末法制变革搭建了法治的框架，使中国社会向着树立法律权威的方向前进。

其次，在西方法律文化的冲击下，正义、平等的法律原则也得以形成并成为后来中国先进法律人的不懈追求。且不说资产阶级改良派对西方法文化中的天赋人权、人生而平等、民主、自由等作了大量的介绍和鼓吹，就连清政府内部修律大臣伍廷芳也主张，国民在法律面前人人平等，国民享有法定的权利和义务。他认为:“以律例眼中所视全国之人，无分上下高低，尽属平等。国家法律，上下人须一律格遵，位极长官，亦难枉法。犯者无论上下，一同治罪，此之谓平等也。”为此，他拟订了以维护国民人身权利为核心的宪纲大旨凡七条，规定:(1)“凡国人不论何事，若无合格衙门所发之票，不能擅入铺屋等处捕人与搜查”，搜、捕须经法律机关批准方可采取;(2)“或其人安分，现未目睹其在街上犯法，不准拘拿”，拘禁人犯要重证据; (3)“所捕之人，必须于24点钟内提案，由法庭当众审讯”，依法定时间公开审理;(4)“于本人父母妻子及亲戚伙伴，均不得牵连”，实行一人犯罪一人当的原则，不能搞株连九族;此处丢了第五条规定。(5)“受害人有经过起诉要求赔偿之权利”;(6)“国民有上诉之权利”，等等。在伍廷芳心目中，上述保护国民各种权利的七条，“至关重要，中国立宪之基础即在乎是。”

再次，无论是资产阶级改良派还是封建地主阶级修律派，都在宣传西方法治观念、批判中国传统法律中，不约而同地提出了用西方法律改造中国法律的思想。不仅改良派梁启超提出了法治、人治并重，法律、道德“相须为用”的观点;修律派沈家本也提出了“会通中外”的法律思想。同时修律派通过在清末法制改革中所进行的理论探讨和实践，西方法律理念在变法中得到了一定的贯彻。比如，在民法领域，“力求恢复个体的独立并一再强调权利主体间的平等，尤其是商品生产者的人格应受到尊重，财产应有法定条文的保护”。在刑法领域，“刑法观念出现了保护权利的意向，人们要求确立罪名由以礼为据转为以危害社会秩序和侵犯国家、个人的权利;刑罚原则由威吓为主转为报应与教育结合;量刑准则由罪刑态意、刑有等级转为罪刑法定和刑无等级”。在诉讼领域，“为实现权利、补偿损失而进行诉讼已视为正当并得到鼓励，诉讼主体的平等以及陪审制度、公审制度、律师制度的健全一再提出。”

总之，在西方法律文化的冲击之下，清末法制变革对传统法律理念给予了一定的摒弃，对西方法律理念和法律原则进行了较多的引进和吸取，使中国近代社会人们的法律观有了长足的进步，西方法律文化追求公平正义、个体权利和法断是非的理念正在逐步取代中国传统法律文化“礼治主义”、“义务本位”、“诉讼为耻”等观念。

但是，清末法制改革在法理或法律思想的引进与移植上仍有其历史的局限性，这些先进的法律思想的引进仅限于朝廷的高级官员和知识精英们，法治的理念还远没有普及。

从总体上看，现代法律观念整体性悯如是传统法律文化转型的深层次的困难，从而缺乏法律文化转型的社会基础。虽然清末法制改革时在少数先进知识分子当中已经形成了西方较为先进合理的法律观念，但在绝大多数人中依然是浓厚的封建思想和观念。西方的法律文化对于广大的平民百姓来说是相当的陌生，就连洋务派代表人物张之洞都极力反对沈家本对违反封建礼教行为不予治罪的修改。可见，一项新的法律制度能够在社会得到切实的贯彻执行必须要在社会中形成与此法律制度相适宜的法律观念，使法律制度和法律观念之间形成良性的互动关系，法律制度要有与之相适应的法律观念作为理论支撑，法律观念同时也要靠严格执法来培养，两者之间的协调是法律文化转型的保障。尽管如此，清末法制改革的历史进步性是毋庸置疑的，它打破了人们传统的法律观念，人民主权原则的观念逐渐深入人心;西方法律文化贯穿始终的正义、自由、私权至上、法律面前人人平等的法治原则得以在中华大地落脚;此外，罪刑法定原则、刑罚人道主义原则在刑事法典中也得以确立。

三、中西方法律文化的融合

1840年鸦片战争后，西方列强凭借船坚炮利，相继侵入中国，依靠不平等条约攫取了中国的经济、政治和司法大权，一方面破坏了中国的领土和主权的完整，另一方面破坏了自给自足的自然经济基础，刺激了城乡资本主义因素的发展，中国从此由完全的封建社会逐步变为半封建半殖民地社会，近代中国社会的性质发生了巨大变化。从19世纪后半期起，一部分商人、地主和官僚开始投资近代工业，社会经济结构也发生了明显的变化。与此相适应，古老的传统中国文化也第一次以被动的姿态迎接着伴随武力征服而来的西方先进文化的尖锐挑战，并且在这一过程中使自身发生不可逆的历史更新。同样，注定数千年的中国传统法律体制及观念，将要在法律文明之间的冲突中受到根本震撼。

由于中国传统法律文化与西方法律文化是在不同文明条件下生长出来的两种法律精神的载体形态，西方法律文化建构于资本主义商品经济基础之上，而中国传统法律文化则建立在封建的自然经济基础之上。这种法律文明间的巨大历史差异，决定了西方法律文化与中国传统法律文化的冲突是不可避免的。因为“西方对中国的挑战，在形式上是军事的、经济的、政治的侵略。实质上，则是西方价值对中国价值的挑战，西方文化对中国文化的挑战”。

其根源在于商品经济与自然经济的价值对立。两种不同的经济文化价值体系，必然造就两类不同的法权体系，从而形成西方法律文明体系与中国传统法律文明价值体系之间的冲突。

从形式层次而言，这种冲突具体表现在:(1)在法律与其他社会规范的关系上，西方法律的分化、自治和独立性与中国传统法律文化的“礼法结合”相冲突;(2)在法律体系的内在结构上，表现为西方法律的形式合理性与中国传统法律文化的“诸法合体”的冲突;(3)在司法运作机制上，西方法律文化中的司法独立与中国传统法律文化的“司法与行政不分”相对立;(4)在法律规范内容上，西方法律文化中的刑罚人道主义与中国传统法律文化之重刑主义背道而驰。

从价值层面来看，这种冲突表现出更为深刻的差异性:(1)在法律内在精神上，西方法律文化中资产阶级法理精神与中国传统法律文化中的封建纲常礼教格格不入;(2)在法律与权力的关系上，表现为西方法律文化中的法治主义与中国传统法律文化的人治主义之间的冲突;(3)在法律原则上，表现为西方法的权利本位与中国传统法的义务本位之间的对立;(4)在法律的最高价值取向上，西方法律文化憧憬自由和正义，而中国传统法律文化则追求秩序与和谐。

应当指出，出现在近代中国社会的这幅法律文化冲突的面画，实际上表明了中国传统法律文化与近代商品经济文明的内在冲突，也是中国从传统社会向现代社会转变过程中产生的一种突出的社会现象。这种冲突对于中国传统法律文化来说是富有特殊意义的，在经济政治条件剧烈变革、社会历史背景不断创新的近代中国，既存在着挑战，也存在着机遇，更面临着抉择。建构于自然经济、宗法关系及专制政体基础之上的中国传统法律文化，在近代中国商品经济发展的猛烈冲击下，存在着一个自身如何适应新的经济条件的问题，因而变革传统法制成为近代社会发展的内在要求;同时，西方法律文化的东渐，使中西法律文化的对比活生生地成长为一个无可置疑的客观历史事实，中国固有体制及法统的弊端日益显露，相形见绌，因而变革传统法制以“会通中西”与西方列强抗衡，便成为外力压迫下的被动需要。正是在近代中国社会的历史转型和文化变迁过程中，在西方法律文化的强烈冲击和空前挑战下，中国传统法律文化带着异常复杂的矛盾走上了艰难而曲折的转型之路。从戊戌变法到清末法制改革;从孙中山辛亥革命法制建设，到北洋政府及国民党南京国民政府的法制实践，尽管保留着浓厚的传统色彩，但近现代法律精神的影响是显而易见的。因此，“在剧烈的法律文化冲突过程中，固有的传统法律文化体系产生了深刻的变化，它逐渐地吸收和融合了外域法律文化的某些因素，导致法律价值取向的巨大转变，进而适应新的社会条件，开始了新的法律文化体系的整合或重建过程，并且由此获得了新的生命力。”在这个意义上，我们可以说，近现代中国法律文化的发展变革过程，是一个传统法律文化与西方法律文化的冲突过程，也是中国传统法律文化迎接挑战、扬弃自身，进而实现大融合的过程。

应该看到，中国传统法律文化曾给我们民族和国家增添了光彩，它向世界传递过智慧火种，它是一笔财富，同世界上任何一种文化体系一样，既有守旧消极的因素，也有进取积极的一面。我们决不能在一片废墟上构筑我们的现代法律文化。我们可以在剔除了传统法律文化的内核之后，对某些方面给予创造性的转换，使之附属于新的内核之上。当然，以任何一种形式存在的传统法律文化，都必须在市场经济和民主政治面前接受洗礼，正所谓合则存，不合则亡，再也不能让旧的缠住新的，死的拖住活的。

通过对中西方传统法律文化的考察可以发现，中西方传统法律文化的差别，实质上是自然经济、产品经济与市场经济的差别，是农业社会与工业社会的差别，是封闭社会、半封闭社会与开放社会的差别，是乡村社会与城市社会的差别，是伦理社会与法理社会的差别。一句话，中西方传统法律文化乃至整个中西文化的差别，是“古”与“今”的差别。西方国家为人类创造了发达的法律文化，这是人类的共同财富，作为在整体上处于落后状态的我们，必须大胆地移植其先进的成果，移植西方法律文化并使之本土化，这对完善中国法律制度、提高民众法律素质具有重要现实意义。