广告管理的依据

第一节　广告管理的依据——广告法规

广告管理法规既是广告管理机关进行广告管理的主要依据，又是广告主、广告经营者和广告发布者从事广告活动应该遵循的基本准则。

一、广告管理法规的性质及特点

广告管理法规的性质可以从四个层面——经济法、行政法规、行政规章和地方性法规——去理解，而其特点则有目的性、规范性、概括性、强制性和稳定性。

(一)广告管理法规的性质

广告管理法规是一国政治、法律制度的组成部分，属于经济法和行政法规的范畴，它由国家制定或认可，是其意志的体现，是国家以强制手段来保证其实施的行为规范。我国主要用广告管理法规来调整广告主、广告经营者、广告发布者和消费者在广告活动中的经济关系。

广告管理法规按其性质划分，可分为下面几个层级:

1.经济法

《广告法》属于经济法的性质，属于经济法中的市场管理法。它是由国家最高权力机关——全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的规范性文件的总称，其法律效力和地位仅次于宪法。

2.行政法规

行政法规是指由国家最高行政机关国务院，依照宪法和法律制定的规范性文件的总称，它包括由国务院制定和发布的以及由国务院各主管部门制定，经国务院批准发布的规范性文件。《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》等即属于行政法规性质。

3.地方性法规

地方性法规是指由最高国家权力机关，即全国人民代表大会及其常务委员会，通过法律授权或特别权的形式赋予地方国家权力机关，根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法律效力的规范性文件。它包括:省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定的规范性文件;省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大城市的人民代表大会及其常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定和颁布的规范性文件。各省、自治区、直辖市、计划单列城市制定的户外广告管理办法等属于地方性广告管理法规。

4.单项规章

单项规章是指由国务院各主管部门和省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在的市或经国务院批准的较大城市的人民政府，依据宪法、法律、行政法规制定的规范性文件的总称。国务院各部委和各地方人民政府制定的单项广告管理规章即属于行政规章性质。

(二)广告法规的特点

一般地说，作为一种外在的强制性规范，广告管理法规具有以下特点:

1.目的性

广告管理法规是为了调整广告主、广告经营者、广告发布者和消费者在广告活动中的经济关系而制定的法律规范，其目的是为了保护广告市场秩序，促进企业间的公平竞争，维护消费者的正当权益。它是针对广告市场而并非专门针对某一阶级或社会集团制定的行为规范，因而其目的性与代表不同阶级或国家利益的广告管理的目的性是不相同的，甚至形成鲜明的对比:前者是针对广告市场而制定的行为规范，后者则是为了体现不同阶级或国家意志而实施的管理行为。

2.规范性

同其他法律一样，广告管理法规也具有规范性的特点。广告管理法规对广告主、广告经营者、广告发布者、广告内容和广告责任都作了明确的规定，告诉人们哪些合法、哪些非法、哪些可以做、哪些不能做，要求人们自觉遵守并依法办事，否则就要承担相应的法律责任。广告管理法规中这些对人们广告行为的规定，是人们从事广告活动所应遵循的基本行为准则。

3.概括性

广告管理法规不是针对某个具体的人、特定的广告经营单位和具体的事情，而是针对某种类型的人、广告经营单位和事情而制定的广告行为规范，因而它是一般的、抽象的，具有高度的概括性。

4.强制性

任何法律规定都具有强制性的特点，广告管理法规也不例外。为了保证广告管理法规的各种规定和条款能顺利地实施下去，维护广告管理法规的权威性，国家往往采取强制手段，对违反广告管理法规的人和事进行处罚，表现出强制性的特点。

5.稳定性

任何法律都具有稳定性。广告管理法规一旦制定出来，并开始实施，就要在一定阶段或一定时期内发挥作用，具有相对的稳定性。即使社会发展了，广告行业内的客观情况发生了变化，旧的广告管理法规已经不适应这种发展和变化，需要废止，或广告管理法规中一些规定需要修改、补充和完善，也必须经过国家立法部门立案、讨论和严格的法律程序，才能实现，并非随意可以更改。所以，广告管理法规具有稳定性的特点。

二、广告法规的制定原则

广告管理法规一般分为全国性的和地方性的两部分。全国性的广告管理法规由国家立法机关(全国人大常委会)和政府部门(如国家工商局、国家医药管理局、农业部等)，经过严格的法律程序制定，它是适用全国范围的广告行为规范;地方性的广告管理法规由省、自治区、直辖市的人大常委会按照一定的法律程序制定，是只适用于本省、自治区、直辖市的广告行为规范。但无论全国性的广告管理法规，还是地方性的广告管理法规，其制定都必须遵循一定的原则。我国广告管理法规制定原则包括:

(一)与我国《宪法》及国家其他法律、法规不相抵触的原则

《中华人民共和国宪法》(简称《宪法》)是我国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守的根本大法，是人们一切活动的根本准则。而国家其他法律、法规则是国家为了规范某个行业或部门的行为而作出的法律规定，它是特定行业或部门必须遵守的行为规范。《宪法》及国家其他法律、法规共同构成了我国政治、法律制度，成为其他单项法律、法规制定的依据。作为我国政治、法律制度组成部分的广告管理法规，其制定也必须以《宪法》及其他法律、法规为依据。其内容不能与之相抵触。因此，与我国《宪法》及其他法律、法规不相抵触原则是我们制定广告管理法规时必须遵守的最重要原则。

(二)切合广告业发展实际的原则

广告管理法规的制定必须切合广告业的发展实际，是广告业发展到一定历史阶段的产物。它既不能超前又不能滞后。如果广告管理法规的制定超越了广告业的发展实际，具有太多的超前性，那么，该广告管理法规就不具有对广告实践的指导意义。反之，如果广告管理法规的制定滞后于广告业的发展实际，完全忽视广告业发展中出现的新情况、新问题，那么，该广告管理法规显然落后于广告业的发展，也无法指导广告实践。所以，广告管理法规的制定只有切合广告业的发展实际，才能有效的指导广告业的实践，才会更好地促进广告业的发展。

(三)规范化原则。

广告管理法规是为了调整广告主、广告经营者、广告发布者和消费者在广告活动中的经济关系而制定的广告行为规范。作为一种行为规范，广告管理法规是人们在广告活动中必须遵守的行为准则，因而它必须具体、准确、清晰、明白，不允许任何的模棱两可或模糊不清。唯其如此，广告管理法规才能直接指导人们的广告行为，进而促进广告业的发展。这是制定广告管理法规必须遵循的又一原则。

(四)有利于广告业健康发展的原则。

国家制定广告管理法规的目的，是规范广告主、广告经营者和广告发布者在广告活动中的行为，保护消费者的合法权益。而要实现这个目标，创造一个公平的广告市场环境，使广告主、广告经营者和广告发布者能够在平等、公平的广告市场中展开正当竞争，从而促进广告业健康、有序的发展，是至关重要的。因此，国家在制定广告管理法规时必须遵循有利于促进广告业健康发展的原则。

三、广告管理法规的内容

一般说来，我国广告管理法规有法、条例、暂行条例、施行细则、规定、暂行规定、规则、办法、决议、决定、通知、意见等名称。其内容的演变，则反映了我国广告管理法规由地方性法规到全国性统一法规，由不成熟到较为成熟、较为规范，再到成熟、规范的发展过程。

(一)地方性时期的广告管理法规内容

地方性时期的广告管理法规主要指:其一，旧中国时期一些行业、报馆公布的广告自律条文，或散见于民法、刑法、交通法和出版法中涉及广告的条款;其二，中华人民共和国成立后，天津、上海、广州、重庆、西安、武汉等大城市发布的地方性广告管理法规。前者带有较强行业自律的性质，且适用范围有限;后者则适用范围狭窄，内容带有浓重的地方色彩。这是我国广告管理法规草创阶段的产物。

(二)全国性统一法规时代的广告管理法规内容

由地方性广告管理法规到全国性统一法规的演进，这是我国广告管理历史上一次质的飞跃，其标志是《广告管理暂行条例》的出台。此后，《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》、《广告法》以及国务院各部委制定的一系列单项广告管理规章，共同构成了全国性统一广告管理法规。从全国性统一广告管理法规的内容来看，其发展主要经历了三个阶段:

1.《广告管理暂行条例》颁布实施阶段

《广告管理暂行条例》颁布于1982年2月6日，同年5月1日正式施行，1987年12月1日废止，共有19条。主要内容为:

(1)第一次用广告法规的形式确立国家工商行政管理总局和地方各级工商行政管理局是我国的广告管理机关。

(2)规定广告管理的范围是:一切企业、事业单位，为了推销商品或者提供收取费用的劳务、服务，利用报刊、广播、电视、电影刊登、播放的广告，或者在公共场所设置、张贴的广告，即一切经济广告。

(3)规定专营广告的广告公司和兼营或者代理广告业务的企业、事业单位，必须按照工商企业登记管理条例，申请登记，领取营业执照。未经登记，或者申请登记未获批准的，不得承办广告业务。承办外商广告的单位，必须经省、自治区、直辖市以上进出口管理委员会同意。私人不得经营广告业务。

规定广告经营单位对于刊登、播放、设置、张贴广告的版面位置、时间、地点、形式的安排，必须符合国家有关宣传政策和经济政策的规定。

(4)规定申请、刊登、播放、设置、张贴广告的广告刊户，必须是持有营业执照的企业或经过政府批准设立的单位。

规定广告刊户申请刊登、播放、设置、张贴下列商品广告时，应出具相应证明:医药、食品类，度量衡器类，标明获奖荣誉的，使用商标的，标明质量合格的，必须有卫生机关、计量机关、颁奖部门、注册商标、质量监督检查机构的证明。

(5)规定广告内容必须清晰、明白，不得以任何形式弄虚作假，蒙蔽或者欺骗用户和消费者。

禁止刊登、播放、设置、张贴有下列内容的广告:违反国家政策、法令的;有损我国各民族尊严的;有反动、淫秽、丑恶、迷信内容的;有诽谤性宣传的;违反国家保密规定的。

(6)规定户外广告的设置、张贴，必须遵守城市管理机关和广告管理机关的规定，不得妨碍交通、市容和风景地区的优美环境。大型广告牌的设置，必须征得城市管理机关的同意。在政府机关和有纪念意义的建筑物上，在重点文物保护单位，禁止设置、张贴广告。

(7)规定广告的收费标准:当地工商行政管理部门已经制定统一标准的，按统一标准执行;尚未规定统一标准的，暂由广告经营单位自定，报当地工商行政管理部门备案。

(8)对违反本暂行条例的广告刊户、广告经营单位的处理作出了明确的规定:工商行政管理部门对于违反本暂行条例规定的广告刊户，应当视其具体情节，给予警告或者罚款的处分;对于违反本暂行条例的广告经营单位，应当分别情节轻重，给予警告、罚款、暂停营业或者吊销广告营业执照的处分。

广告刊户违反本暂行条例的规定，给用户和消费者造成损失的，应当负责赔偿损失。违反本暂行条例的规定，情节恶劣，后果严重的，由人民法院依法处理。

由于《广告管理暂行条例》是我国第一个全国性统一广告管理法规，加上当时我国广告行业刚起步不久，缺乏广告管理经验，所以它的不规范、不成熟并不足为怪。主要表现在:未对广告主、广告经营者、广告发布者作出明确界定;未对在报纸、杂志、广播、电视上刊播的香烟和烈酒广告作出明确的管理规定;虽有“禁止广告的垄断和不正当竞争”的规定，但并未对其具体内容作出明确的表述;只对广告刊户、广告经营单位违反本暂行条例的责任作出了规定，未规定出广告发布者应当承担的责任。

2.《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》颁布实施阶段

《广告管理暂行条例》施行后数年时间，我国广告行业取得了长足的进步，获得了巨大的发展。广告业越发展，原有的《广告管理暂行条例》就越显得不能适应其发展的需要。在这种情况下，国务院和国家工商局及时废止了《广告管理暂行条例》，并先后颁发了《广告管理条例》(以下简称《条例》)和《广告管理条例施行细则》(以下简称《细则》)。《条例》颁布于1987年10月26日，同年12月1日施行;《细则》颁布于1988年1月9日，同日施行。这两个广告管理法规文件是我国广告业发展的见证，是广告管理进步的重要标志。《条例》共22条，《细则》共32条，它们比《暂行条例》要规范、完备、成熟得多。由于《细则》是对《条例》的解释，故只叙述《条例》的内容如下:

(1)《条例》扩大了广告管理的范围:凡通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒体或形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。

(2)《条例》允许个人经营广告业务，规定经营广告业务的单位和个体工商户(以下简称广告经营者)，应当按照本条例和有关法规，向工商行政管理机关申请，分别情况办理审批登记手续。

(3)《条例》规定广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。

《条例》扩大了禁止刊播的广告内容:取消了《暂行条例》中有“诽谤性宣传的”和“违反国家保密规定的”2条，增加了“有中国国旗、国徽、国歌标志、国歌音响的”、“弄虚作假的”和“贬低同类产品的”3条。

(4)对申请刊播、设置、张贴广告应提交的证明，种类更多，内容更加具体、明确。

(5)规定广告经营者承办或者代理广告业务，应当查验证明，审查广告内容。

(6)重新规定广告收费标准由广告经营者制定，报当地工商行政管理机关和物价管理机关备案。

广告业务代理费标准，由国家工商行政管理机关会同国家物价管理机关制定。户外广告场地费、建筑物占用费的收费标准，由当地工商行政管理机关会同物价、城建部门协商制定，报当地人民政府批准。

(7)《条例》对广告客户或者广告经营者违反本条例规定，由工商行政管理机关根据其情节轻重，分别给予的处罚。种类齐全，形式多样;同时规定对违反本条例，情节严重，构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任。

(8)《条例》规定，广告客户和广告经营者对工商行政管理机关处罚决定不服的，可以在收到处罚通知之日起15日内，向上一级工商行政管理机关申请复议。对复议决定仍不服的，可以在收到复议决定之日起30日内，向人民法院起诉。

(9)广告客户和广告经营者违反本条例规定，使用户和消费者蒙受损失，或者有其他侵权行为的，应当承担赔偿责任。损害赔偿，受害人可以请求县以上工商行政管理机关处理。当事人对工商行政管理机关处理不服的，可以向人民法院起诉。受害人也可以直接向人民法院起诉。

3.《广告法》颁布实施阶段

《广告法》颁布于1994年10月27日，1995年2月1日正式在全国施行。它是到目前为止我国最完备、最权威的广告管理法规文件，是广告管理历史上的一座里程碑。当然，《广告法》也存在一些尚待修改、补充和完善的地方，如对“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”(第8条　)、“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”(第12条　)、“禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场管等公共场所设置烟草广告”(第18条　第2款)、“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告发布活动中进行任何形式的不正当竞争”(第21条　)等规定，均因未对何种情形为“损害未成年人和残疾人的身心健康”、“贬低其他生产经营者的商品或者服务”、“等公共场所”和“任何形式的不正当竞争”等作出明确界定，而增加了广告管理者执法的随意性和难度。

该法共有6章49条，主要内容如下:

在总则部分:

(1)规定了《广告法》的适用范围:广告主、广告经营、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。

对广告作出了明确界定:本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。这既是对广告的定义，又是对广告调整范围的明确规定。换言之，《广告法》只调整为推销商品或者提供服务的商业广告，而社会公益广告等则不在其调整范围之内。

对广告活动的主体——广告主、广告经营者、广告发布者作了明确的定义。

(2)对广告宣传的基本要求作出了明确规定:广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。

广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。

(3)对广告监督管理机关作出了明确规定:县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。

在广告准则部分:

(1)明确规定了广告的基本准则:广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德维护国家的尊严和利益。

(2)规定了广告的具体准则:对禁止出现的广告内容和对关系人民生活、身体健康的药品、医疗器械、农药、食品、化妆品、烟酒的广告准则作出了明确规定。

在广告活动部分:

对广告主、广告经营者、广告发布者在广告活动中应当遵循的行为准则以及所应承担的义务作出了明确的规定。

在广告审查部分:

明确规定利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门(以下简称广告审查机关)对广告内容进行审查;未经审查，不得发布。

在广告责任部分:

对广告主、广告经营者、广告发布者在广告活动中的各种违法行为应当承担的法律责任作出了严格的规定。

四、广告管理法规与其他法律、法规的关系

我国目前广告管理法规主要有《广告管理条例》(1987年)、《广告管理条例施行细则》(1988年)、《广告法》(1994年)和国务院各部委制定的单项广告管理规章:《关于加强体育广告管理的暂行规定》(国家工商局、国家体委，1986年)、《关于做好农药广告管理工作的通知》(国家工商局、农牧渔业部，1987年)、《药品广告管理办法》(国家工商局，1992年)、《医疗器械广告管理办法》(国家工商局，1992年)、《化妆品广告管理办法》(国家工商局，1993年)、《食品广告管理办法》(国家工商局，1993年)、《关于加强融资广告管理的通知》(国家工商局，1993年)、《酒类广告管理办法》(国家工商局，1995年)，等等。此外，与广告有关的法律、法规还有《民法通则》(1986年)、《反不正当竞争法》(1993年)、《消费者权益保护法》(1993年)，等等。上述法律、法规既涉及《广告法》同其他广告管理法规的关系，又涉及广告管理法规同其他与广告有关的法律、法规的关系。

(一)《广告法》与《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》和其他单项广告管理规章的关系

《广告法》第49条　规定:“本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”该规定实际上道出了《广告法》同此前制定的《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》和其他单项广告规章的关系。根据“后法优于前法”的法律适用原则，只要《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》和其他单项广告管理规章与从1995年2月1日施行的《广告法》不相抵触，就将继续有效，而这些行政法规与该法相抵触的规定，都应以该法为准，并自然无效。

(二)广告管理法规同其他与广告有关的法律、法规的关系

广告管理法规与《民法通则》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等同广告有关的法律、法规的关系，实际上是特别法与普通法的关系。其中《广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》和其他单项规章等广告管理法规属于特别法，它们是调整特定对象(广告主、广告经营者、广告发布者和消费者)在广告活动中经济关系的法律。而《民法通则》等则属于普通法，是调整民事、不正当竞争和消费者权益保护法律关系的基本法律，它们是在调整上述法律关系时涉及有关广告的条款，应遵循“特别法优于普通法”的法律适用原则。也就是说，特别法已经作出明确规定的，要严格按规定执行;只有当特别法未作出明确规定的部分或其规定不具体、不完全时，才适用普通法的规定。