清末诉讼立法的过程

二、清末诉讼立法的过程

清末诉讼立法的过程可以分为两个阶段:

第一阶段:制定《刑事民事诉讼法草案》。

制定诉讼法典的最早动议起于1905年。这一年的5月8日，御史刘彭年奏请清廷恢复对部分案件实行刑讯制度，提出“须视裁判诉讼各法具备后，方可实见施行”。清廷将刘彭年的奏折转伍廷芳、沈家本，要求妥议具奏。沈、伍提出反驳意见，认为:“惟泰西各国无论各法是否具备，无论刑事、民事各法，大小各案，均不用刑讯。此次修订法律，原为收回治外法权起见，故齐一法制，取彼之长，补我之短，实为开办第一要义。”沈、伍在反驳刘彭年之时，提出尽快制订诉讼法的重要性:“现在改革伊始，一切未能详备，必得诉讼法相辅而行，方能推行无阻，拟编辑简明诉讼章程，先行奏明办理。”⁽⁴⁾

修律大臣伍廷芳具有良好的英、美法律背景，他曾进入英国林肯律师学院学习，获得博士学位和律师资格，具有在香港多年的法律工作经验，是中国当时少有的熟悉英、美法律的人才，他深知诉讼程序法对于实现司法价值的意义。清末司法改革伊始，实体法律正处于编纂过程中，短期内难以健全，程序法律在一定程度上可以弥补实体法之不足。但中国传统司法的特点是，传统的律例中并没有诉讼程序的专门规定，基本上是由审判官“任意为之”，中国传统司法极端轻视程序的观念，与英美法系一贯奉行的“程序正义”司法观念产生鲜明的对照，迫切需要制定一部诉讼程序法律。经过将近一年的工作，沈、伍二人制定出了作为简明章程的《大清刑事民事诉讼法》草案。该草案共有5章，262条。各章分别为“总纲”、“刑事规则”、“民事规则”、“刑事民事通用规则”、“中外交涉案件”。该法典是在模仿日本和西方国家的资产阶级诉讼法的基础上完成的，采用了资产阶级的陪审制度和律师制度，在一定程度上体现了资产阶级的民主、平等原则，是我国将诉讼法从封建律典中独立出来的首次尝试。⁽⁵⁾

《大清刑事民事诉讼法》草案奏上以后，遭到了包括湖广总督张之洞在内的各将军、督抚、都统的反对，其中以张之洞的反对意见最为激烈。他在1907年9月3日所上的《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》中指出，该草案“所纂二百六十条，大率采用西法。于中法本原似有乖违，中国情形亦不尽合，诚恐难挽法权，转滋狱讼”，⁽⁶⁾同时，他也认为，编纂法律，有体有用，先体后用，才能行得通。中国只有将作为体的刑法典、民法典等各项法律定立以后，再将刑事民事诉讼法典妥为议定。那么由本及支，才会次序井然，不致产生混乱。根据回奏的意见，清廷遂将《大清刑事民事诉讼法》草案交由法部复核，实际上是加以搁置。这部法典尽管没有得到通过，但它毕竟是中国法制史上第一部诉讼法典草案，打破了旧律的体系，使程序法与实体法有了明确的区分。

第二阶段:制定《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》。

1906年9月1日，清廷正式宣布预备立宪，提出进一步推行法制改革。1907年10月11日，宪政编查馆大臣奕奏准让修订法律馆三年内将包括刑事诉讼律、民事诉讼律在内的各法典及附属法修订完毕。从1907年开始，修订法律馆聘请日本法学家冈田朝太郎和松冈义正分别起草《大清刑事诉讼法》和《大清民事诉讼法》两部法典。⁽⁷⁾

经过三年多的工作，到1911年1月24日，《大清刑事诉讼律》草案制定完毕。《大清刑事诉讼律》草案是我国历史上第一部独立的刑事诉讼法草案。它以日本1890年《刑事诉讼法》为蓝本，内容较为详备，共分6编，15章，515条。第一编总则，下分审判衙门、当事人、诉讼行为三章。第二编第一审，下分公诉、公判二章。第三编上诉，下分通则、控告、上告、抗告四章。第四编再理，下分再诉、再审、非常上告三章。第五编特别诉讼程序，下分大理院特别权限之诉讼程序、感化教育及监禁处分程序二章。第六编裁判之执行。它引进了一些资产阶级的诉讼制度，规定诉讼用告劾程式，案件的审判由审判衙门执行，公诉权和预审权由检察官和检察厅行使，禁止当事人私自了结。在审判中采取公开审判、原告被告平等、自由心证、直接审理、言辞辩论等资产阶级法律原则，在审级上实行三审终审制等。同时结合中国的实际作了一些改进，如将资产阶级法院组织法中的级别管辖移入了诉讼法典等。

三天以后，沈家本、俞廉三又将由松冈义正执笔编纂的《大清民事诉讼律》草案奏上。《大清民事诉讼律》草案是我国第一部独立的民事诉讼法草案，共分4编，22章，800条。第一编审判衙门，下分事物管理、土地管理、指定管理、合意管理、审判衙门职员之回避拒却及引避五章。第二编当事人，下分能力、多数当事人、诉讼代理人、诉讼辅佐人、诉讼费用、诉讼担保、诉讼救助七章。第三编普通诉讼程序，下分总则、地方审判厅之第一审诉讼程序、初级审判厅之诉讼程序、上诉程序、再审程序五章。第四编特别诉讼程序，下分督促程序、证书程序、保全程序、公示催告程序、人事诉讼五章。该草案以德国民事诉讼法为蓝本，同时也参照了日本、奥地利、匈牙利的民事诉讼法，采取了资产阶级法律的“当事人本人主义”原则、法院不干涉原则、辩论原则、上诉原则等。

这两部草案以资产阶级国家的诉讼制度和原则为基础，是中国历史上最早出现的具有近代意义的诉讼法。清末诉讼立法的实践，引进了西方资产阶级法律体系和法律思想，宣布了中国传统的诉讼法与实体法不分的中华法系的解体。尽管该法草案因遭各省督抚的反驳而终告搁置，未及正式颁行，但它们的出现，表明诉讼法与实体法已完全分离，预示着单独起草专门的诉讼法典已成为近代立法中不可逆转的发展趋势，而且清末诉讼法草案无论从内容到体例，均为民国时期诉讼法典的编纂提供了参照的依据。

在诉讼法制定的同时，司法机构的改革也在进行，《大理院审判编制法》、《各级审判厅章程》、《法院编制法》等几部司法机构组织法也先后完成并得到实施。至此，晚清诉讼法制基本形成。