商事立法在清末的肇始

第一节　商事立法在清末的肇始

战国以降，中国封建社会长期延续。政治上，君主专制制度逐渐强化；经济上，以自给自足的自然经济为特色；思想上，以“礼”为核心的儒家思想成为统治思想。“重农抑商”政策经秦汉及以后各朝代沿用、发展，及至晚清。^[3]然而，清末的中国社会面临着前所未有的挑战，西方列强以坚船利炮摧毁了清政府闭关锁国的政策，蚕食着中国的经济利益。随着社会的转型、社会矛盾的激化以及“商战”观念的兴起，“振兴工商”、制定商法成为朝野共识，以争取利权、挽救国家民族危亡。在外力压迫、内力促进下，清政府被迫变法修律，仿照西方法律分别制定了刑律、民律、商律、民刑事诉讼法和法院编制法等新型法律，最终打破了传统的法典编纂体例，法律内容与法律观念也发生重大转变，延续了两千多年的中华法系走向解体。

一、清末商事立法的历史条件

（一）社会经济结构的转型

中国传统社会历代推崇农本主义，仅存在着有限的城镇手工业和农民家庭手工业，商业极不发达。鸦片战争爆发后，西方列强加紧了对中国的侵略，传统经济结构被动地发生变化，尽管仍未脱离传统的农业经济结构，但在租佃关系、生产技术、农村家庭经营状况和商品化程度等方面，出现了一些新情况。手工业生产更多地受到国际贸易的影响。^[4]

与此同时，外国资本涌入中国，在船舶修造、航运、出口加工等行业进行渗透，自19世纪70年代起，向电报、铁路、工矿等行业扩张。据统计，到1894年，西方列强在中国共设立了191家工业企业，其中船舶修造业66家，出口加工业（丝、茶为主）50家，其他行业（涉及印刷、食品、化学、建材等行业）75家，其工业资本额近2000万元。商业随着通商口岸的不断增加也有很大发展。鸦片战争前后，在中国的外国洋行不足40家，到甲午战争前已多达580家。^[5]这些工商业在华攫取了税收特权、航运特权、采矿特权、筑路特权，垄断了中国的进出口业务，渗透于运输、电讯、工矿、金融等部门，中国的经济主权一步步地丧失。甲午战争后，外国资本更是加强了对中国经济的侵略，一方面，投资规模迅速扩大；另一方面，投资的行业结构发生了重大变化，投资重点从商品贸易服务转向获取矿产原料和直接在中国生产、销售。在商业领域，列强在中国遍设洋行，并使畸形的买办制度大为发展，到辛亥革命时，洋行多达4000家。^[6]

在外国资本迅速扩张的严峻形势下，清政府的经济政策经历了一个变化过程，由发展“自强”的军用企业到发展“求富”的民用企业；由“官办”到“官督商办”、“官商合办”，最后到“商办”、“纵商为之”。^[7]19世纪60年代清政府的所谓“洋务运动”，是在内外交困的背景下进行“自强运动”，是以“国防为中心的经济建设”，^[8]并由此引发了钢铁、矿务、运输、轻工业等工业企业的发展。洋务运动倡导“开财源之道，当效西法，开煤矿、创铁路、兴商政”，^[9]促成了中国近代一些民用工业企业的产生与发展。至1894年，洋务派创办的新式企业资本总额达5032万元，开始时基本全是军用工业，其后民用工业比重不断增大，到1894年，民用企业已占资本总额的78．7%。^[10]另据不完全统计，到1894年止，全国有民族资本（商办或民办）的新式企业约151家，资本总额约610万两，大部分属于中小企业。^[11]从1904年起，民办企业数量明显增加，到1911年，各地出现了民办企业347家。^[12]在商业领域，航运业有1873年的轮船招商局、1900年左右的大达轮步公司、1900年左右的川江轮船公司、1905年的烟台政记轮船公司等，近代金融业出现了1897年的中国通商银行、1905年的户部银行、1906年的上海信成银行、1907年的浙江兴业银行、1907年的交通银行、1908年的四明商业储蓄银行等，城市商业主要是绸布业、杂货业、客栈业、饮食业、百货业、五金行业等。^[13]到1906年，据统计仅上海地区租界内的华商商业行业有52个，店号3177家。^[14]

工商业的繁荣促进了近代经济组织的变迁。在工业、银行、保险等领域，很多工商企业都采取了新式的公司制组织形式。“尽管中国近代公司在运营过程中弊端重重，但毕竟它为传统的中国人提供了一种前所未有的生产、生活的组织形式，改变了长期以来中国社会家族发达、官僚组织独大的局面。”^[15]

（二）振兴工商成为朝野共识

西方列强以先进的生产方式，通过资本的一步步扩张，蚕食着中国的经济利益，“中国的财富资源逐渐为西方列强囊括，国计民生因此疲惫而难于自立”。^[16]面对苦难深重的中国社会现实，一批有识之士开始思索如何摆脱这种困境，他们提出“重商”、^[17]“商战”等一系列振兴“商务”、发展工商的经济思想，以图自强。“经济民族主义”成为一种社会思潮，“商战”便是这种思潮最响亮的口号。^[18]

自1878年清政府御史李璠对曾国藩使用“商战”一词进行并不准确的阐释开始，^[19]薛福成、郑观应、王韬、郭嵩焘、马建忠、陈炽等人逐步丰富了振兴工商、重视“商务”、倡导“商战”的思想。^[20]一时间，中国社会自下而上掀起了一股重视工商业、发展工商业的热潮，其本质无非就是为了“迎战外国工商之冲击”、“挽回中国利权之损失”、“拯救中国之贫弱败亡”、“渴望中国急起直追、发展工商业”。^[21]值得注意的是，郑观应、薛福成等人所倡导的“商”或“商务”，并非“狭隘的封建性商业”，而是“近代资本主义性质的工商企业”。^[22]

19世纪后期，康有为、梁启超等维新派人士进一步发展了振兴工商、发展商务的经济思想，他们主张农工商协调发展的经济观。^[23]在“富国”、“养民”的总目标下，康有为还提出了较为完整的中国发展资本主义工商业的现代化方案，^[24]表明了维新派对全面、自由的发展资本主义经济的愿望。

在内外交困下，清政府也开始将“顺商情而维财政”的“商政”作为其第一要务。光绪二十一年（1895年），清政府颁布改变“官为控制”经济体制、鼓励民间投资、吸引外资的谕令。^[25]此后多次发布发展工商业的谕令。光绪二十四年（1898年），清政府又发布上谕、强调商务，这是官方又一次正式的“振兴工商”的政策宣示。^[26]光绪二十九年二月二十三日（1903年3月21日）再颁上谕：“现在振兴庶政，讲求商务，一切应办事宜，全在得人。尤应体恤商情，加意护恤。各埠华商人等，凡有因事回华者，其身家财产，均责成各省督抚严饬地方官切实保护。即行妥定章程，奏明办理。”^[27]它进一步强调恤商、保商的经济政策，较1895年关于鼓励、保护投资的谕令，则更加凸显了对商人财产的保护，商人地位得到空前的提高。光绪二十九年三月二十五日（1903年4月22日），清政府再次明确发布振兴工商的谕令。^[28]

在短短几年时间里，清政府“连续发布上谕保护商业和商人利益，这在中国历史上是前所未有的”。^[29]尽管清政府推行“振兴工商”的经济政策从根本上是为维护其统治服务的，但在客观上，积极的工商政策必然促使近代中国工商经济的发展，一批新型的近代公司组织相继成立。

（三）对于制定商法的认识

中国传统社会，工商业不发达、商人社会地位低下，更谈不上商事领域的立法。^[30]自鸦片战争以后，中国处于“外扰内困”之下。伴随着资本主义因素在中国的发展，具有先进觉悟的知识分子开始呼吁制定商事法律，已经意识到“在中国旧有法制体系中，商人的利益难以得到保护，遇到中外商事纠纷，中国法律更不能有效地保护中国商人的利权。因此，要求修改法律，保护国内工商业发展的呼声高涨”。^[31]

郑观应、陈炽等针对西方列强经济侵略的严峻形势，提出了“仿行西政”、“以法护商”等一系列变法主张，并指出无商法的危害。^[32]他们认为，中国传统上官不恤商与国家缺乏应有的法律保障有关，“官不恤商者，固由官制过于尊严，实亦国家立法之未善”。^[33]此外，他们还指出制定商法的必要性和重要性。陈炽在“创立商部说”中强调各国皆有商律“专主护商”，认为“不定商律，何以护商”，^[34]如不定商律，“则商情终抑，而商务必不能兴”，并认为“中国之官商相去悬绝，不设专官以隶之，不设专律以防之，不定地方官吏之考成功罪以警之，而欲恤商情，振商务，保商权，是犹缘木求鱼，欲南辕而北其辙也，其必不可得已”。^[35]

郑观应、陈炽等对西方国家的商法制度充满了羡慕之情，极力推崇仿照西方进行商事立法，还明确请求清政府进行公司方面的立法，提议“将英美各国章程择要删繁，通行刊布，使商人传诵揣摩，以明其理”。^[36]他们主张：“如有新出奇器，准给独造执照，及仿西法，颁定各商公司章程，俾臣民有所遵守，务使官不能剥商，而商总、商董亦不能假公济私，奸商、墨吏均不敢任性妄为，庶商务可以振兴也。”^[37]郑观应在翻译英国驻沪总领事哲美森辑《英国颁行公司定例》后总结认为：“英国颁行公司定例甚善，我国亟宜通饬仿行，以杜奸商舞弊也。”^[38]总的来说，郑观应、陈炽等人的制定商法的主张，以保商护商、以法促商为中心，反对政府对民族工商业的限制和剥夺，主张改变“有困商之虐政，无护商之良法”的局面。

以康有为、梁启超为代表的维新派继续推动商法的制定。他们主张变法改制，提出应按照西方的法治原则，建立新的法律体系与司法体制，倡导君主立宪。他们认识到法律环境对于商事立法、商法适用的重要性，触及到政治体制与法制建设的辩证关系。在“全变”理论的指导下，^[39]康有为、梁启超等人从各个方面提出了改革方案。^[40]在他们的眼里，法律变革甚至要比政治改革和经济改革还要重要。^[41]对于商法缺失的危害性，他们有比较清醒的认识，^[42]强调商法对保护工商业健康发展的重要性和必要性，如康有为认为“洋货所以能越数万里畅销者”，其中一个重要原因就是“有商律已齐之”，而我国“商官商律不设，故无以定价值之低昂，治倒帐之控诉，治伙友之倒亏，治猾奸之诓骗。银钱无定价，则受平色之困，行规不与官通，则官可任意遏抑，体制又与官隔，则胥吏可藉端欺凌”，^[43]因此提出“欲恢张利源，整顿商务”，应“立商律”。^[44]梁启超更是强调：“生计界之竞争，是今日地球上一最大问题也。各国所以亡我者在此，我国之所以争自存者亦当在此。商务之当整顿，夫人而知矣。虽然，振兴商务，不可不保护本国工商业之权利；欲保护权利，不可不颁定商法”，^[45]其要求制定颁布商法的愿望可谓急切。

康有为、梁启超倡导的商法主张，虽伴随着“维新运动”的开展而一度进入封建统治阶级的议事日程，但随着变法维新运动的失败而无法实现。尽管如此，他们的商法思想还是与他们的其他主张一样产生了深刻的影响，一定程度上也是清政府实施商事立法不可回避的思想来源。

在统治者内部，制定商法也成为施政主张。光绪二十七年五、六月间（1901年7月），刘坤一、张之洞提出著名的“江楚会奏变法三折”，在“遵旨筹议变法谨拟采用西法十一条折”中，他们认识到由于商法的缺位，一方面导致了国内市场秩序的混乱；另一方面使华商在与洋商的竞争中处于不利的地位，^[46]于是他们提出“定矿律、路律、商律、交涉律”的建议。商约大臣、工部尚书吕海寰也呼吁清政府“通饬各督抚体察各省情形，统筹全局，订明东西通行法律，由法律以审定商律，由商律以措施商政”。^[47]上述主张表明，在统治阶级内部，也已经意识到制定商法的必要性和重要性。

二、清末商事立法的进程及其主要成果

（一）商事立法的进程

光绪二十六年十二月（1901年1月），清朝统治者在江河日下的无奈之中颁布变法令。^[48]这是自秦朝商鞅变法以来，封建统治者进行的又一次重要的法律变革，与以往不同的是，西方法律体系成为效法对象。

光绪二十八年二月初二（1902年3月11日），清政府发布上谕，指出“近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条”，^[49]并责成袁世凯、刘坤一、张之洞等人选荐熟悉中西法律的人才，准备修律变法。随后，袁世凯、张之洞、刘坤一等人会商提议精通中西法律的沈家本、伍廷芳充任修订法律大臣。^[50]

光绪二十八年四月初六（1902年5月13日），清廷根据袁世凯、张之洞、刘坤一的奏请，正式任命修律大臣，并确定修律原则和方针：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。俟修定呈览，候旨颁行。”^[51]

光绪二十九年三月二十五日（1903年4月22日），清政府发布了那道著名的上谕：“通商惠工，为古今经国之要政，……急应加意讲求，著派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律，作为则例。”^[52]同年8月，清政府成立商部，以负责振兴工商事宜，并主持商法制定工作。^[53]

在清末修律中，执掌商律修订任务的机构主要有：修律大臣、商部［光绪三十二年（1906年）改为农工商部］、光绪三十年（1904年）开馆办事的修订法律馆、^[54]光绪三十三年（1907年）由考察政治馆改建的宪政编查馆、宣统二年（1910年）正式开院的资政院。

清末的商事立法活动，大致可以分为两个阶段：第一阶段，主要由商部、修律大臣主持商事立法（光绪三十年至光绪三十二年，历经三年左右时间）。这一阶段的主要成果是《钦定大清商律》与《破产律》。除此之外，商部还拟订了《公司注册试办章程》、《商标注册试办章程》等商事法规。第二阶段，主要由修订法律馆、宪政编查馆与各部共同主持修律工作，至宣统元年（1909年），由修订法律馆聘请的日本民商法专家志田钾太郎和松冈义正分别拟具《大清商律草案》（“志田案”）、《破产律》。此外，清政府农工商部根据光绪三十三年、宣统元年两次商法大会上所形成的《商法调查案》，复加修订而成《商律草案》。除此之外，还起草了《大清银行则例》（由度支部修订，光绪三十四年奏准颁行）、《银行注册章程》（由度支部修订，光绪三十四年奏准颁行）、《保险章程》（草案）（由农工商部拟订，宪政编查馆审核，宣统二年送资政院集议）、《运送章程》（由农工商部起草，宣统二年八月送资政院集议、十二月获准颁行）等。^[55]

（二）商事立法的主要成果

在上述商事立法活动中，有以下几项重要成果，代表了清政府商事立法的水平，并对后世商事立法产生了较大影响。

1.商事立法成果之一：《钦定大清商律》

光绪二十九年十二月初五（1904年1月21日），商部载振、伍廷芳等向清政府奏“商部奏拟定商律先将公司一门缮册呈览恭候钦定折”，其将卷首之《商人通例》（共9条）暨《公司律》（共131条）呈供朝廷，等候清廷的批准，以作为钦定之本。^[56]随后，《商人通例》、《公司律》获准颁行，后称《大清钦定商律》。它是清末仿照外国法制定的第一部新法，是“为吾国有商事单行法即民事特别法之始”，^[57]标志着“我国过去数千年以农业社会为背景与以维护伦理为重心的法制，因之而开始转变”。^[58]

（1）作为第一部商法总则的《商人通例》

清末《商人通例》共9条。《商人通例》第1条规定了商人的定义，“凡经营商务贸易、买卖、贩运货物者均为商”。此外，《商人通例》还就商人的权利能力、商号、商事帐簿的设立等内容进行了规定。《商人通例》具有以下两个特点：一是在内容上主要移植了《日本商法典》；^[59]二是在清末修律之际，面临着激烈的礼法之争，这种冲突不仅表现在修订刑律方面，也表现在制定商律上，家族主义的思想仍然根深蒂固，礼教派的主张仍有很大影响。^[60]

《商人通例》作为我国商事立法历史上第一个商法总则，虽然内容极为简略，但对民初的商事立法活动产生了较大的影响，也确立了清末至民初民商分立立法模式的基础。

（2）创建公司制度的《公司律》

虽然公司形态自19世纪中叶开始便在我国出现，各种形态的洋务经济在我国有所发展，外国公司纷纷来华，各类的民商、绅商亦举办了不同形式的公司型企业，但始终处于无公司法的阶段。近代中国第一部公司法便是清末的《公司律》。《公司律》分“公司分类及创办呈报法”、^[61]“股分（股份）”、“股东权利各事宜”、^[62]“董事”、^[63]“查帐人”、^[64]“董事会议”、^[65]“众股东会议”、^[66]“帐目”、^[67]“更改公司章程”、^[68]“停闭”、“罚例”等11节，共131条。

清末《公司律》是我国有史以来的第一部公司立法。这种首创性带有明显时代进步意义。首先，清末的《公司律》将公司分为合资公司、合资有限公司、股份公司及股份有限公司四种形式，并开始区分有限责任与无限责任。这个法律中使“筹措资本变得更为方便”。^[69]其次，《公司律》开始确立资本的平等性，^[70]从法律上赋予商办企业与官办、官商合办企业，普通商人与具有官方背景的“商人”以平等的地位，“在中国历史上第一次按照近代股份责任原则，而不是按照出资人或经营人身份确定权利义务，在近代中国公司制度诞生中具有开创性的意义”。^[71]

但清末《公司律》是商部在仓促之间通过“择要译录”西方各国商法草拟而成，它基本上是以英国1862年公司法、1865年合股公司法以及1899年《日本商法典》为蓝本，是英美法与大陆法的混合物。^[72]因此，也存在着不少缺憾，“缺点甚多，收效甚寡”，^[73]主要有三个方面的不足：一是其在内容上主要参照外国的公司立法，较少考虑本国的国情和商业习惯，移植性太强；二是立法技术粗糙，其“抄袭人家东西，不思与自己习惯果能适合与否，有的连文字都不加修改”，^[74]时任大理院正卿的张仁黼也称“商律虽有端倪，然法人之制，殊未能备”，^[75]造成体系不严密，法理不清晰；三是政府在主导商事立法时，没有吸纳工商业界的意见，^[76]所“颁布商事法令，每不与商人协议，致多拂逆商情之处，是非徒不足以资保护，而且转多窒碍”。^[77]

不过，《公司律》的颁行，在一定程度上仍然推动了中国近代资本主义经济的发展。1903年以前，向清政府注册的公司仅3家，而1904—1908年间向《公司注册局》注册的公司约272家，总计核定资本1．33亿元（或1亿两）。在注册的公司中，有半数以上是股份有限公司，这类公司是中国近现代企业的前身，所分布的行业有棉纺织业、面粉业、烟草业、水泥业、铁路、轮船和采矿业等。^[78]

2.商事立法成果之二：《破产律》

光绪三十二年，商部拟具《破产律》后，送沈家本、伍廷芳审核，奏“商部修律大臣会奏议订商律续拟破产律折”。^[79]该《破产律》于光绪三十二年四月奏准颁行。该《破产律》分为呈报破产、选举董事、债主会议、清算帐目、处分财产、有心倒骗、清偿展限、呈请销案、附则。^[80]《破产律》“调查东西各国破产律及各埠商人习惯，参酌考订……顾卓然为自己之法律”。^[81]因此，曾任国民政府法律顾问的法国人爱斯嘉拉评论道：“该律虽尽量吸收欧美法律观念，同时又不离开中国固有习惯，尤以其保持商会实业之任务为最著。”^[82]

从内容上看，《破产律》有以下几个特色：第一，《破产律》所采破产立法主义，更接近于一般破产主义；^[83]第二，在受理破产主管机构方面体现出时代性、本土性。^[84]因此，有学者认为：“观清国立案者，能注意于此，不模仿外国之条章，除时弊而置重实际之运用，可谓极当之处置矣”；^[85]第三，重视商事习惯。在《破产律》制定过程中，商部开始注意各地商会的意见，也开始进行商事习惯的调查，从内容上看，《破产律》“全体沿袭中国习惯者居多，采用外国条文者甚少”，是一个较多地结合本土法律资源的例证。

因《破产律》第40条规定“归偿成数，各债主一律办理”，与先公款、后华洋商分摊之例不合，遭“户部财政处反对”，但“上海、北京等处钱商则一致赞成”，^[86]争执各方互不妥协。为缓解矛盾，商部于光绪三十二年曾提出暂缓实行的意见，^[87]但清政府还是于光绪三十三年十月明令废止了《破产律》。“此律废止后，大理院仍于兼顾商业习惯之中，间或援用其法理，以裁判破产之案件，而由其判决例，遂创立一种不完全之破产制度”。^[88]宣统元年，修订法律馆调查员松冈义正草拟成《破产法草案》（分3编共360条），不过因时局变化，该草案并未进入立法程序。松冈义正的《破产法草案》成为民初《破产法草案》的模板。

3.商事立法成果之三：《大清商律草案》及《商律草案》

光绪三十四年（1908年），修订法律馆邀请志田钾太郎起草商法典，仿日本法例，起草《大清商律草案》，作为独立的、系统的商法典，“此为我国编纂近代商法法典之始”。^[89]该案共分总则、商行为、公司法、票据法、海船法等五编，共计1008条。这一体例与当时日本实施的明治新商法分为总则、会社（公司）、商行为、手形（票据）、海商5编的结构几乎完全相同；从内容上看，它主要仿照了日本明治新商法和1900年《德国商法典》。

由于各商会认为“修订法律馆所编之《商律》（《大清商律草案》），系直接采取日本法，恐于国情不甚相合”，^[90]于是在上海召开商法大会，并编成《商法调查案》，上呈清政府，“农工商部复加修订，定为《商律草案》，奏请清廷提交资政院核议”，^[91]因革命的兴起，未及议决颁行。

清末的商事立法，是我国商事立法的开端。虽属草创阶段，但它破除了中国几千年来以公法为中心的旧的立法体系，改变了“诸法合体”的法律编纂模式，开始了中国商事法律近代化的进程，使人们认识到作为私法范畴的商事法在整个法律体系中的重要地位，启发了近代中国人的私法观念，为随后的民国商事立法提供了有益的参考。从立法过程来看，其既取法外国，又“参酌习惯”；既有政府立法，也有民间商人团体参与；一方面体现了中外法律文化的初步结合；另一方面也彰显了政府与民间的立法互动。这些尝试都为民国的商事立法奠定了一定的基础。