清末刑法改革的过程及主要内容

二、清末刑法改革的过程及主要内容

从1902年清廷颁布修律的上谕开始，清末刑法的修订，大致经历了三个发展阶段。

第一阶段:清廷修订《大清律例》，颁行《大清现行刑律》。

《大清现行刑律》是在对《大清律例》等清朝传统律典进行局部修改的基础上完成的。清廷颁布《大清现行刑律》的目的是把它作为新刑法典完成之前的一个过渡性的法律，以缓和国内对改革刑法的呼声及列强对清朝刑法的讥评和抨击。因此，《大清现行刑律》对沿袭已久的《大清律例》并没有作根本性的改动，其基本内容也是秉承旧律旧例而来。但这部属于新刑法颁布以前具有过渡性法典性质的法律仍具有不可忽视的意义和特点:

首先，改律名为“现行刑律”，并突出“刑律”二字，足以表明法典已为一单纯之刑法典，显示与旧律之不同。“现行”二字又说明此法典明显的过渡性质，并不是完全意义上的新式法典。

其次，在体系结构上，废除旧律按吏、户、礼、兵、刑、工六部职权而设立的六律总目，除保留“名例”作为总则外，余则将各条按其性质分隶三十门，以示在体例上之改进。

再次，基于需要对律例条款进行调整、删节。这种局部的调整，包括两个方面:一是“因时事推移及新章递嬗而删者”，如《名例》中的“犯罪免发遣”、“军籍有犯”条，《户律》中“户役”门下之“丁夫差遣不平”条，“婚姻”门下之“同姓为婚”、“良贱为婚姻”条等与刑事无关之条款，被逐条摘出，予以删除；二是“缘政体及刑制迁变而改者”，如将《户律》、《刑律》中原有“奴婢”条款中的“奴婢”改为“雇工人”等。经过调整以后，律文的数目有所减少，一些关于继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事性质的条款不再科刑，以示民事法与刑事法的区别。

复次，废除了一些残酷的刑罚方法，如删除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等刑罚及缘坐制度，改笞杖刑为罚金、苦役，并停止刑讯，确立了以罚金(分十等罚)、徒刑(由一年至三年，仍分五等)、流刑(仍分三等)、遣刑(分极边足四千里及烟瘴地方安置与发新疆当差二等)、死刑(分斩、绞二等)等为主要内容的新的刑罚体系。

最后，适应社会发展的要求，增加了一些新的罪名，如“妨害国交”、“妨害选举”、“私铸银圆”、“破坏交通”等罪行。

由此可见，《大清现行刑律》只是对原《大清律例》进行了局部和形式上的改动，大部分条文也仍沿用了《大清律例》的条款。对于《大清律例》的基本精神和主要原则，也未作根本性的改变。因此，无论是从表现形式、法典结构还是从风格、内容上看，《大清现行刑律》都不能算是一部新式的专门刑法典。但这部刑律在保留封建刑律的前提下，加入了新的内容，在当时的历史条件下，也可算得上是一部进步的法典。

第二阶段:清廷修订并公布中国历史上第一部近代意义的专门刑法典《大清新刑律》。

《大清新刑律》的起草工作始于1906年。在法典起草过程中，修订法律馆除翻译参考西方各国的刑法以外，还先后聘请日本法学家冈田朝太郎、松冈义正担任法律顾问。经数易其稿，于1907年完成新刑法总则和分则两编五十三章387条。1911年清廷予以正式颁布。沈家本在《奏进呈刑律草案折》中指出，新律于旧律变通者“厥有五端”:“一曰更定刑名。一曰酌减死罪。一曰死刑惟一。一曰删除比附。一曰惩治教育。”⁽³⁾正是由于在修律中贯彻了以西为主、以中为辅、中西结合的基本指导思想，从而使新刑律在体例、概念、罪名、内容等方面都与旧刑律有着明显的区别。主要表现在以下几方面:

首先，《大清新刑律》抛弃了以往旧刑律“诸法合体”的编纂形式，明确地将涉及罪名与刑罚及其运用等专属刑法范畴的条文作为法典的惟一内容，与罪名、刑罚无关的其他法律条款被排除在新刑法之外。如把旧刑律中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等民事的条款分离出去，以示民、刑分开。所以，从技术层面看，《大清新刑律》基本上可以看做是一部纯粹的刑法典，已经具备了近现代意义上的刑法典的特征。

其次，《大清新刑律》在体例结构上也抛弃了以往旧刑律以名例、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律分类编纂的陈旧形式，改而采用西方近代大陆法系的刑法典体例，分为总则和分则两编，下设各章、逐条罗列的方式。以总则统率全律，以分则具体规定罪名与处罚。这种结构和体例，体现了法典编纂者试图采用西方国家近现代法律观念来构建新的刑法体系的主旨，在客观上改变了中国传统刑法的面貌。

再次，《大清新刑律》还改革传统的刑罚制度，采用近代西方刑罚体系。经过变法修律以后陆续推行的“删除律内重法”以及修订《大清现行刑律》等前期改革措施，到《大清新刑律》修订时，改革旧有残酷刑罚体系已无太大障碍。因此，《大清新刑律》规定了一套新的刑罚体系，第一次将刑罚改为主刑、从刑两类。主刑有罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，死刑分为斩刑、绞刑两种；从刑则分为褫夺公权和没收两种。《大清新刑律》在中国历史上第一次废除了封建五刑制度。

复次，《大清新刑律》还大量采用了西方资产阶级的刑法原则。如采用了罪行法定主义原则，删除了旧刑律中的“比附援引”制度，反对司法审判人员根据刑法的条款进行主观推测，主张“刑不准比附援引”，这显然是西方法制精神中“法不禁不为罪”原则的具体运用。采用了近代的法律面前人人平等的原则，取消了因官秩、良贱、服制而在刑律适用上形成的差别，并取消了沿用数千年的“八议”、“官当”制度，确立同罪同罚的近代西方刑法原则。改变了自古以来的以身份定罪量刑、同罪异罚的封建刑法原则，体现出近代西方法律上崇尚平等的法制精神。

最后，《大清新刑律》按照西方刑法理论采用新的法律术语，使用新罪名取代旧罪名。《大清新刑律》使用了西方的法律概念，如既遂与未遂、惯犯与偶犯等概念，对故意、过失、正当防卫、紧急避险等也作出了具体规定，并增设缓刑、假释、时效等专章，这些新概念和新罪名的使用为法典增加了一定的系统性、严谨性和科学性。此外，为适应社会发展的需要，还增设了妨害交通、妨害卫生、妨害安全、伪造外国货币、妨害外交等罪名，以示对新潮流的跟进。

单纯从技术的角度看，《大清新刑律》显然与包括《大清律例》在内的中国古代成文法典在结构、体例、表现形式以及部分内容上，均有较大的不同，应该属于近现代意义上的新式的专门刑法典。

沈家本在主持修订新刑律时还认识到中国传统法制的弊端在于民、刑不分，实体法与程序法也不分，因此他主张:“以刑法为体，以诉讼法为用。体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功。二者相因，不可偏废。”⁽⁴⁾于是，他在主持修订刑律的同时也展开了诉讼法典的草拟工作。1906年中国历史上第一部程序法——《大清刑事、民事诉讼法》告成，该诉讼法大量采用了西方诉讼法的原则和制度，如公开审判、陪审制度和律师制度。之后他又组织起草了单独的刑事和民事诉讼法典，并于1911年1月告成。此外，沈家本还主持修订了《各级审判厅试办章程》、《大理院审判编制法》、《法院组织法》等程序法规，基本建立起三审终审制、独任制和合议制等原则。这标志着近代刑事法律体系及刑法司法制度开始确立。

第三阶段:“礼法之争”与清廷颁布《暂行章程》五条。

清末刑法改革是一场近现代意义的法制变革运动。由于刑法等的改革比较多地运用西方国家通行的法理来对传统的封建法制进行大规模的变革，因此遭到以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”的猛烈攻击，从而引发了修律过程中的“礼法之争”。礼教派死抱“礼法合一”的封建伦理法教条，顽固坚持家族主义的立法宗旨，对以沈家本为代表的法理派进行围攻和抨击。他们指责新刑律大量采用资产阶级刑法体例和原则，是“蔑弃礼教”、“不合吾国之礼俗”之举，提出旧刑律中有关“亲亲”、“尊尊”、“长长”和“男女有别”的条文，均是不可变革的，他们顽固地指出，在中国道德问题就是法律问题，故无夫妇女通奸当治罪，子孙对尊长不能实施正当防卫，而尊长对违反教令的子孙有权送官治罪，认为这是保障教化的有力措施，应当保留。而以沈家本为首的法理派则坚持认为，要以“折衷各国之良规，兼采近世之新说”为修律指南，主张贯彻个人本位的国家主义原则，在制定新刑法时，应删除《大清刑律》中体现亲疏、长幼、尊卑、男女之间关系的不平等条款，引进西方刑法原则和制度，规定无夫妇女通奸不为罪，卑幼对尊长的侵害有权实施正当防卫，子孙违反教令只是教育问题，不以刑法处论。但因礼教派在朝廷占优势，清廷最后仍明令沈家本重新修订，并重申:“刑法之源，本乎礼教……中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重。……凡我旧律义关伦常之条，不可率行变革。”⁽⁵⁾因而，清末修律过程中的“礼法之争”，其结局只能是以法理派的妥协和退让而告终。最后，除了在新刑律正文中保留了大量的体现君主专制、封建家庭伦理的条文，对侵犯皇帝权威、违反宗法伦理行为设立了许多特别的规定外，还在律文之后附有五条《暂行章程》，在以下五个方面又作了特别的规定:(1)凡属意图谋害皇帝、颠覆政府、通谋敌国、图利敌国以及杀伤尊亲属者，死刑仍使用斩刑；(2)凡毁弃他人尸首、毁弃尊亲属尸首、挖掘尊亲属坟墓者，最高可处死刑；(3)犯强盗罪者，因其情节仍处死刑；(4)无夫妇女犯和奸之罪及与之和奸者，加重处罚；(5)对尊亲属有犯，不得适用正当防卫之例。

这五条《暂行章程》的通过，实际上又走上了封建法律的重刑主义以及法律与礼教相结合的老路，从而抛弃了《大清新刑律》的资产阶级刑法原则。这场“礼法之争”最终以礼教派的胜利和法理派的失败而告终，这也反映了清末刑法改革的异常艰难。