船舶碰撞责任的当代归责原则

三、船舶碰撞责任的当代归责原则——过错责任原则

(一)船舶碰撞中的独特过错责任原则——比例过失责任原则

在本章讨论的过错碰撞中，由于单方过错碰撞，过错方承担全部赔偿责任，与传统民事侵权的过错责任原则并无不同，且这种情况很少。司法实践中绝大多数的船舶碰撞都是双方过错碰撞，因此下面主要讨论互有过失碰撞下的过错责任原则。它不同于民事侵权法中的过错责任原则，而是针对船舶碰撞特有的规律而创立的独特的归责原则体系。

第一，互有过失碰撞下的过错责任原则是“比例过失”原则。

传统的侵权法中的过错责任原则，确定过错时只是有或无，大或小，一般不会将各方过错具体到比例(只有法官根据过错大小运用自由裁量权确定赔偿损失的比例)，这与传统的过错责任原则考察的是人的主观过错有关。而船舶碰撞中的过错责任原则，虽然也考察主观过错，但主要考察的是客观的过错行为，看这种过错行为在碰撞案中对造成碰撞有多大效用。因此在船舶碰撞法中一般可以客观的过错行为确定双方的过失比例(以百分比计)，然后作为承担责任大小的依据。这是船舶碰撞法中特有的。

第二，船舶碰撞互有过失方对第三方财产损失承担“比例过失”责任，^[18]背离了传统侵权法规则(对这一点美国有所不同)。

二人或二人以上共同侵害他人合法的民事权益造成损害的行为是共同侵权行为。共同侵权者具有意思或行为的共同性，按传统侵权法应承担连带责任。^[19]例如我国《民法通则》第133条规定;“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”德国《民法典》第840条规定:“数人共同对某一侵权行为所产生的损害须有赔偿责任者，视为连带债务人”。对共同侵权承担连带责任，学者有不同的解释。有人认为，共同侵权是一种较严重的违法行为，因为数人共同致人损害，较之于单独致人损害，对受害人的危害严重，因而使行为人负连带责任。也有人认为，在共同侵权中，因各个行为人对损害结果所起的作用难以确定，或损害本身具有不可分割性，所以应使责任人承担连带责任。^[20]

在船舶碰撞中碰撞双方对第三方造成财产损失或人身伤害，是共同侵权行为所致，碰撞双方是共同侵权者，按传统侵权法理论应承担连带责任，但海商法却规定“按份责任”即按各自的过失比例承担责任，其法理依据是什么呢?这样是否会削弱对第三方的保护呢?

首先船舶碰撞这种侵权行为具有特殊性，造成碰撞的侵权人同时也是受损人，造成损失的第三方通常是船舶所载货物的权利人，很难想象两船有共谋的故意或过失造成碰撞，这种共同侵权仅是由双方的过失行为结合起来造成的侵权，而并无共同的主观过错。基于共谋而承担连带责任的惩罚意义就不存在了。其次，船舶碰撞法中的“过错”主要指的是过失行为，过错的大小是考察过失行为在碰撞中所起的客观作用，与刑法中主要考察人的主观过错是不同的。同样的行为造成了严重后果，如果没有主观过错，在刑法中可归于意外事件而没有刑事责任，但对于船舶碰撞而言，很难考察船舶是否有主观过错，况且船舶航行中应对此负责的人很多，也很难考察。但过失行为在碰撞中起的作用是能够确定的，即“过失比例”能确定，而对第三人的财产损害具有可分割性，即可按过失比例分割。再次，由于各国海商法一般都规定了由于航海过失造成的货损，承运人可以免责。船舶碰撞基本上是航海过失造成的，船方对本船所载货物造成的损失是免责的，即使法律规定船方承担连带责任，作为第三方的货主也不能向本船主张100%的赔偿。如果向对方船主张100%的连带责任的赔偿，对方船也会向本船追偿，这样使得本船对所载货物因航海过失造成损失的免责权落空。如果船方在合同中写入“双方有责碰撞条款”，又带来了无限诉累。最后，船舶碰撞这种侵权所造成的损害赔偿在各国海商法中都是可以作为有优先权的海事请求权，这样虽没有船方承担连带责任做保障，但有优先权担保，同样可以保护作为第三方的货方的利益。因此现代船舶碰撞法中过失方按“过失比例”承担对第三方的财产责任，背离了传统共同侵权承担连带责任的做法。但这是由船舶碰撞及海上运输的特有制度决定的，而且也符合现实需要的。

《碰撞公约》和大多数国家都是这样规定的，而美国则是例外。美国在1876年“阿特拉斯”轮案中确立了“货物无辜原则”，即美国碰撞法规定互有过失碰撞的各过失方对第三人人身伤亡和财产损失都负连带责任。互有过失碰撞引起的货物损害，根据1936年《海上货物运输法》中的航海过失免责条款，无辜的货方无法从载货船方那里获得赔偿，但是，根据各过失方对第三人财产损失负连带责任这一传统规定，货方可以从共同侵权的非载货船方那里获得全部赔偿。非载货船可将赔偿给货方的支出加在自己的损失上，再与载货船一起按各自过失程度的比例分担赔偿责任。这种规定，实际上使得货方选择了侵权损害赔偿的方式，从而使载货方无法援引合同条款来要求免责。为此，驶往美国港口的船舶所有人在运输合同中加上“双方有责碰撞条款”，根据该条款，若载货船的货方从非载货船那里获得全部赔偿，然后，非载货船向载货船获得补偿，则载货船可向自己的货方追回其赔付给非载货船方的本船货物损失的部分数额。但美国对“双方有责碰撞条款”所持的态度因提单和租约而有所不同。在1981年“奥尔斯海上有限公司诉米莫萨轮”一案中，德克萨斯南部联邦地区法院判定租约中的这一条款有效，而在1952年的“美国诉大西洋互助保险公司”案中联邦最高法院以违反公共政策为由判定提单中的这一条款无效。^[21]从以上美国的做法可见，互有过失方对第三人财产损失承担比例责任是比较合理的，可以免去相互追偿的不便。^[22]

第三，“比例过失”原则针对的是财产损失，对人身损害不适用。

船舶碰撞会造成碰撞双方的财产损失及第三人的财产损失和人身伤亡。《碰撞公约》及多数国家法律规定，碰撞过失方对财产损失按过失比例承担(美国例外)。例如，我国《海商法》第169条第2款规定:“互有过失的船舶，对碰撞造成的船舶以及船上货物和其他财产的损失，依过失比例负赔偿责任。碰撞造成第三人财产损失的，各船的赔偿责任均不超过其应承担的比例。”而碰撞过失方对人身伤亡则承担连带责任，例如我国《海商法》第169条第3款规定:“互有过失的船舶，对造成的第三人的人身伤亡，负连带赔偿责任。一船连带支付的赔偿超过本条第1款规定的比例的，有权向其他有过失的船舶追偿。”1910年《碰撞公约》第4条第3款规定:“对于人身伤亡所造成的损害，各过失船舶对第三者负连带责任，但这并不影响已经支付较本条第1款规定其最终所应赔偿数额为多的船舶向其他过失船舶取得摊款的权利。”对人身损害的连带责任赔偿，体现了船舶碰撞法对人命的特殊保护，加重了过失人的责任。互有过失的船舶所有人作为共同债务人对人身受害者负责，但这种不管双方过失程度的共同责任仅仅适用于外部关系，即船舶所有人与寻求补偿的人身受害者之间的关系。至于内部关系，船舶所有人之间追偿的权利和范围还是依据各自的过失程度来确定的。

(二)过失认定的独特性

1.客观过失

过失(fault，negligence)，在船舶碰撞法中是指“行为人具有过失心理状态时所作出的行为，即过失行为，而不单指过失的心理状态”。具体地说，船舶碰撞中的过失是指行为人并不存在希望碰撞损害发生的意图，但对损害的发生或防止应该或能够预见或防止，却没有或没能预见或防止，致使碰撞损害发生或扩大，在此种情况下所作出的行为或不行为，即构成船舶碰撞中的过失。^[23]

对过错责任中的“过失”向来存在两种理论——主观过失说和客观过失说。主观过失说认为，过失是行为人主观上应受非难的一种心理状态。判断行为人是否有过失要考察他的内心心理状态，并不包括行为人的外部行为。主观过失说以个人自由主义为基点，标榜以保护自由为目的，以主观过失为归责要件并取代结果责任，是法律文明的表现和社会进步的标志，突出过错责任的教育和预防作用。但主观过失存在明显的缺陷，首先单纯强调以主观状态确定过错显然不妥。作为社会的人的内心的意志活动总是通过一定的外部行为表现出来。其次主观过失常混淆民法上的过错和刑法上的过错。最后，主观过失给受害人过重的举证负担，使受害人的利益难以获得保护。主观过失说正在为客观过失理论所取代。客观过失说是指行为人的行为具有应受非难性，即行为人违反了某种行为标准，此种标准可能是法律上确定的行为人应当作为或不作为的义务，也可能是一个合理的人或者善良管理人应尽到的义务或注意程度等。客观过错说注重对受害人的补偿功能，运用客观标准判定过错，只需用某种标准衡量行为人的外部行为，不必考证行为人的内心意志，减轻了法官和受害人的负担。它更适应现代工业化社会对无辜受害人补偿的需要。

船舶碰撞是现代航海中时常发生并无法杜绝的侵权行为，现代碰撞侵权法更强调的是对无辜受害人迅速做出补偿，以客观过失来认定过错，就能满足这一要求。发生船舶碰撞后对责任的认定，首先考察行为人是否有过失。碰撞案件中法官考察的是客观过失，而非主观过失，即考察行为人的过失行为而不考察其主观上是故意还是过失，因为只要其有过失行为就构成了碰撞责任构成要件中的过失要件，这样利于案件的迅速审理，减轻受害人的举证负担。只有在过失人请求责任限制时，方考察其主观过错，以便认定其是否丧失责任限制权利。此时考察其主观过失是基于法律的惩戒功能，使其丧失法定的责任限制权利。例如我国《海商法》第209条规定，“经证明，引起赔偿请求的损失是由于责任人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，责任人无权依照本章规定限制赔偿责任”。

2.客观过失的衡量标准

客观过失理论中是以法律上确定的行为人应当作为或不作为的义务，或是一个合理的人或者善良管理人应尽到的义务或注意程度等正当行为作为衡量行为人是否有过失的标准的。在船舶碰撞过失的确定上，各国一般采取一定的行为标准来衡量行为人的行为，来判定其是否有过失。船舶碰撞中衡量行为人的行为的客观标准是——“通常技术和谨慎”(ordinary skill and care)。如果行为人未按此标准作为或不作为，就判定为有过失;反之，则无过失。“客观标准”注重考察行为人的外在行为而不是行为人的内在心理状态。

对于客观标准——“通常的技术和谨慎”包含的内容及何时适用的问题，各国的司法解释不尽相同，但都包括船舶的航行规则。美国学者G.吉尔摩和C.L.布莱克合著的《海商法》是这样论述的:“‘过失’的概念是以正确行为的标准为前提，在碰撞情况下，这些标准是法定的航行规则、其他立法和具有立法效力的规则、公认的地方惯例和良好的船艺和恪尽职责的要求。而航行规则对碰撞责任的划分极为重要，认定碰撞中船舶的过失往往得根据该船舶是否违反该规则中的任何一条。”^[24]我国学者认为“通常的技术和谨慎”应包含两方面内容:一是驾驶船舶方面的通常技术和谨慎。它要求航海人员具备良好船艺，遵守避碰规则;二是管理船舶方面的通常技术和谨慎。它要求船东提供适航船舶，航海人员保持船舶的良好状态。目前这些客观标准主要表现为各国制定的船舶航行规则和为了统一航行于公海(包括与公海相连水域)的船舶的航行规则而制定的1972年《国际海上避碰规则》。

“通常的技术和谨慎，”适用于一般情况下。在英美国家的判例中，长期以来认为在紧急情况下采取的错误步骤不认为是过失，除非这种紧张局面是由于该船的过失造成的。^[25]这就是说，判定碰撞过失的客观标准尺度——“通常的技术和谨慎”只适用于通常的情况下，而不适用于紧急情况下。但随着时代的进步，这一原则也发生了变化。各国法律规定船舶所有人在“紧急情况下”也要尽“通常技术和谨慎”。1972年《国际海上避碰规则》就将判定碰撞过失的客观标准——“尽通常的技术和谨慎，由仅适用于一般情况，扩大适用到紧急情况下(《避碰规则》第2条第1款、第2款，第17条第2款)。但在紧急情况下，对良好船艺的要求较一般情况下要低。

(三)司法实践中具体确定过失时的独特做法

1.在确定过失时采用事实推定过失原则，摒弃法律推定过失的做法

对于船舶碰撞来说，由于时过境迁，往往没有碰撞现场可查，而间接碰撞连钢体痕迹也没有，如何确定双方间的过失要比一般侵权案件困难得多，因此各国多采取事实推定过失原则来确认过失。所谓“事实推定过失原则”是指发生船舶碰撞损害，如果受损方能够证明其受损的事实以及符合一定要求的基本事实，而非全部事实，海事法官借助事物的因果联系原则、逻辑法则和船舶航行的一般规律，由此推出假定事实的存在，并从中认定碰撞过失的方法。这一做法被国际海事司法界广泛接受。^[26]

船舶碰撞法中的“法律推定过失”，是指不考虑因果关系，只要违反法定义务就推定有过失，从而承担碰撞责任的做法。此原则最早规定于英国1873年《商船航运法》中，1894年《商船航运法》也采用了这一原则，该法第419(4)条规定，“在碰撞案中，如果一船违反避碰规则，该船即被认为犯有过失”。1910年《碰撞公约》第6条明确规定废除法律推定过失原则。在采用事实推定过失时，应摒弃法律推定过失的做法，但实际上海事司法界审理案件时，仍有法律推定过失的痕迹。“法律推定过失”不考虑违规与碰撞的因果关系，加重了违规方的举证责任，因为一般情况下违规方很难证明其违规行为不是且不可能是碰撞的原因。所以，这一原则虽然在促使船舶航行时遵守航行规则方面有促进作用，但只要一违规就承担碰撞责任是不符合公平正义的法律理念的。

2.在司法实践中形成了确定过失的特殊规则

历史上存在一些确定船舶碰撞过失的特殊规则，如“最后机会原则”(The Last Opportunity Rule)、“宾夕法尼亚规则”(Pennsylvania Rule)、“双方疏忽等效原则(The Principle of Negligence for Both Parties up to the Moment of collision)”、“米兰规则”(Milan Rule)、“紧急情况下的过失原则”(The principle of Fault in case of Emergency)等，对此我们应该用历史的方法和发展的眼光来正确认识它们，肯定其在特定的历史时期所起到的积极作用，但对其中不符合时代要求的明显有悖于现行国际公约和确定碰撞过失的一些原则，应予否定。

“最后机会原则”是英国法院在判例中确立的，是指如果一方有最后机会避免船舶事故的发生，却没有避免，应承担全部责任。一起碰撞事故，往往存在双方过失，照“最后机会原则”，以是否有“充裕的时间采取避让行动”为标准来划分碰撞责任，使得一些在航行时犯有严重疏忽的驾驶人凭借这一原则，摆脱其应负的碰撞责任。这一原则不考察过失与碰撞结果之间的因果关系，而是用“最后机会”代替因果关系，结果常常否认前一过失对最后碰撞结果应负的责任，这是不公平的。这一原则在英国已被废除。“宾夕法尼亚规则”是美国最高法院在“宾夕法尼亚”案中确立的，是一种起因推定。按照该原则，一旦船舶违反法定的航行规则或其他法规，就推定此行为是法定过失，是造成碰撞的原因，除非违规船舶能证明其违规行为不是且不可能是造成船舶碰撞的原因。此规则实际上是一种法律推定过失的做法，不考虑违规行为与碰撞之间的因果关系，它给违规方施以非常沉重的举证责任。该规则特别强调应绝对严格遵守航行规则。^[27]这一规则至今在美国占统治地位，但随着法律推定过失在世界范围内的废除，这一原则最终将走向消亡。其他一些规则，如“紧急情况下的过失原则”、^[28]“米兰规则”^[29]在一定历史时期曾起到积极作用，但随着航运事业的发展已不适应新的形势。“双方疏忽等效”原则，是指碰撞当事双方的疏忽一直持续到碰撞时刻，且每一方的疏忽都能导致碰撞的发生，此时各承担50%的碰撞责任，它是对国际公约和确定碰撞过失的一般原则的补充和具体化，对此可以予以肯定。

3.确定过失比例的司法实践

过失比例的认定是基于过失方的过失程度，但对过失程度如何理解和运用有三种观点。^[30]第一种观点认为，过失程度仅指过失行为的严重性，不涉及过失行为与侵权损害之间的因果效力。美国法院目前倾向于采纳这种观点。第二种观点认为，过失程度的确立仅基于对过失行为与侵权损害之间的因果效力的比较，没有必要，也无法比较过失行为的严重性，某些普通法案例曾持这种观点，目前影响不大。第三种观点认为，过失程度的确定，不仅取决于过失行为的严重性，而且取决于过失行为与侵权损害在法律上的因果关系。英国海事法院自适用其1911年《海事公约法》，将1910年《碰撞公约》转化为其国内法以来，一直明确采取这种观点。第三种观点是合理的，是对“比例过失原则”合理的运用。

船舶碰撞中的过失是指可归责于碰撞当事方的过失，是与碰撞损害有因果关系的过失。过失方所犯的过失和损害事实之间须存在因果关系，这是责任构成的要件之一。如果过失与损害事实之间没有因果关系，则缺乏法律上所称的客观基础，从而就不能让过失方对此承担赔偿责任。因果关系是一个十分复杂的问题，但可以为人们所认识。碰撞法中过失与损害之间的因果关系是指它们之间的必然联系。在通常情况下，尤其是一因一果(“单纯因果关系”)情况下，因果关系容易辨认，但如果是二个或多个因素造成同一损害后果时，就较复杂，不能简单认为凡是与损害后果在时间或空间上离得最近的因素就是该结果的原因，而是要看这个因素对最后损害的效力如何。如果一个因素具有导致损害发生的效力，并且这种效力是促使碰撞事件发生的真正起作用的效力，虽然有其他因素的介入和影响，该效力始终存在，即原因链未中断，那么则认为此因素与结果之间具有因果关系。^[31]对于因果关系的认定，由于法律没有专门规定，只能在司法实践中总结规律。但如果在决定过失程度时，仅比较过失行为与碰撞损害之间的因果效力，不考虑过失行为的严重性，那么在理论上是人为地在二者之间设置了一道鸿沟，而且在实践中也不利于督促海员严格遵守避碰规则和保持良好船艺。因此，在过失程度的认定中，必须同时考虑过失行为的严重性与因果效力，不可偏废。

对此，我国一位学者论述的碰撞船舶过失程度在船舶碰撞过程中的体现，可以说明这一点。他将船舶碰撞过程分为四个阶段，同时考察过失行为的严重性与因果效力，从而得出过失程度的大小:

(1)两船距离较远，尚未达到适用避碰规则有关碰撞局面的规定距离，该阶段船舶所犯的过失，只是形成碰撞的条件，与碰撞没有因果关系，不能认定为有碰撞过失;

(2)碰撞危险形成后到紧迫危险形成前，如果两船各自按避碰规则行动，可以安全驶过，此时船舶所犯过失导致紧迫局面产生，该阶段的过失程度最大;

(3)紧迫局面形成后至紧迫危险出现之前，两船距离较近、避碰机会减少、可供判断的时间较短，此阶段船舶所犯过失，其程度比上阶段小。

(4)紧迫危险之后至最后碰撞，两船距离很近、避碰机会很少，因此最后阶段船舶所犯过失，其程度是最小的。^[32]