特征和归责原则

第一节　违约责任的概念、特征和归责原则

一、违约责任的概念和特征

（一）违约责任的概念

违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，应承担的一种民事法律责任。

一般而言，当事人是基于平等、自愿，并通过协商而订立的合同，目的是通过履行合同实现各自的经济目的。合同一旦生效后，对双方当事人均具有法律约束力，当事人都应依法或按合同的约定全面地、严格地履行合同义务。但实践中，总会因种种原因导致合同当事人一方或双方都未能全面地履行合同义务。为保护未违约方的利益，我国合同法设立了违约责任这一法律制度。

（二）违约责任的法律特征

违约责任带有强制性，其法律特征表现在如下几个方面：

1．违约责任的产生是以合同当事人违反合同义务为前提

这一特征首先表明了合同当事人之间存在合法有效的合同法律关系。如果当事人之间不存在合同法律关系或合同无效，均不可能产生违约责任。比如当事人之间存在的是因侵权产生的权利义务关系，就不涉及违约责任问题。其次，当事人有违反合同义务的事实。这里要区分“合同义务”与“合同责任”两个概念。“合同义务”是指当事人在合同中约定的具体义务，包括作为与不作为两种形式；而“合同责任”则是对此义务违反应承担的民事法律后果。“合同义务”是当事人所期望的义务，目的是对实现合同权利具有积极意义。比如甲、乙之间的技术转让，作为受让方的乙履行转让费或保密义务，目的是获取该项技术使用权、收益权等。而“合同责任”并非当事人所期望的，并具有消极影响，会使合同双方当事人的合同权利都不能实现或难以实现。但“合同义务”是产生“合同责任”的基础，一旦当事人违反“合同义务”便应承担“合同责任”，即违约责任。

2．违约责任具有相对性

违约责任的相对性，是指违约责任只存在于特定的合同当事人之间。由于合同本身具有相对性，即合同关系，只有当事人双方经协商达成一致意见后才成立，时间上是非永久存续的等。当然也决定了违约责任亦具有相对性。这一相对性具体表现在：其一，违约责任只在合同当事人之间存在，违约方只向该合同关系的另一方当事人承担。其二，合同以外的第三人，即使对合同当事人的违约行为有责任，亦不向合同当事人的任何一方承担违约责任。但可能向违约方承担其他民事责任（如侵权民事责任）。在此情况下，仍由违约方向合同的未违约方承担违约责任。其三，合同当事人也不对合同以外的第三人承担违约责任。即使第三人是因违约方的违约行为遭受的损失。

例如，甲与乙之间订立了买卖A商品的合同，尚未交付，甲的A商品却被丙非法地强行用于抵债，致使甲无法近期向乙交付该标的物。此时，甲仍然应向乙承担违约责任，且不得因丙的侵权而要求免责或由丙向乙承担违约责任。又假设，此时乙作为中间商亦无法向丁交货，给丁造成了损害，则丁亦不得向甲主张违约责任，或乙要求丁直接向甲主张违约责任。

3．违约责任具有补偿性

这一特征是我国合同遵循平等、公平、等价有偿原则的具体体现。应明确的是，所谓补偿性，是指违约责任制度确定的目的在于弥补未违约方因违约行为造成的损失。当然，这种损失只限于财产或经济利益，不能扩展到其他方面（如人身权方面）。因为从我国《合同法》关于违约责任的承担方式上看，无论是赔偿损失、支付违约金、继续履行还是其他违约责任形式，都体现的是对未违约方财产方面的补偿，通过补偿，平衡合同当事人的物质利益关系。我国《合同法》所确定的违约责任补偿性特征，是一个原则性特征，也就是并未否认在特定情形下，违约责任也可以具有一定的惩罚性。比如，违约责任的损害赔偿或称损失赔偿，虽原则都体现出补偿性特点，（《合同法》第113条第一款的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，……但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。）但在《合同法》第114条第1款又规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”；第3款规定，“当事人就迟延发生约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。以及第113条第2款，关于经营者的欺诈性违约行为的损害赔偿等规定，都体现了一定的惩罚性。而且，违约责任本身具有的强制性，也表明了违约责任一定的惩罚性。

4．违约责任既具有法定性，又具有任意性

违约责任的法定性，是指《合同法》对违约责任的方式，特别是赔偿损失的额度等作了比较具体的规定。对此合同当事人一旦违约应严格依法承担相应的违约责任。而另一方面，《合同法》亦赋予合同当事人对违约责任的方式，甚至损失额度及其计算方法等进行约定的权利，体现意思自治的《合同法》原则，这就是违约责任的任意性。但违约责任的任意性是相对的，而不是绝对的，比如《合同法》第114条第2款的规定，如合同当事人约定的违约金过高或过低，均可依法予以适当的减少或增加。

5．违约责任是一种民事责任

民事责任，是指民事主体在民事活动中，因其违法行为依民法规定应承担的一种法律后果，在我国民法中有违约责任和侵权责任两种民事责任。但违约行为并不承担违约责任以外的其他如行政、刑事责任，这是我们必须加以明确的。

二、违约责任的归责原则

（一）归责原则概述

所谓归责原则，广义是指确定民事主体民事责任的根据和准则。我国《民法通则》确定的民事责任归责原则主要有两种：过错责任原则和无过错责任原则。过错责任原则要求，只有当民事主体的违法行为是基于其主观故意或过失，才承担民事责任；而无过错责任原则不考虑行为人主观的心理状况，只要有违法行为及后果，均应承担民事责任。而违约责任是民事责任的一种，因而确定违约责任应遵循何种原则，是《合同法》中关于违约责任制度应首要解决的问题。在此，我们仅讨论违约责任的归责原则，称之为狭义上的归责原则，即确定合同当事人违约责任的根据和准则。

我国《合同法》确定违约责任的归责原则究竟是什么呢？理论界存在分歧的焦点在于：是过错责任原则还是无过错责任原则？对过错责任原则，从现行民法及《合同法》来看，都立不住足的（其依据主要为原《经济合同法》第29条）。而从我国合同法第107条及《民法通则》第106条、第111条的规定来看，应属无过错责任原则。但争议又出现，因为现行《合同法》分则中对一些特殊合同履行中的违约责任确定，又要求违约方具有主观上的过错（参考《合同法》第189条、第191条、第303条、第320条、第406条等条文）。

本书认为：关于违约责任的归责原则，应属无过错责任原则，理论上一般又称之为严格责任原则。至于《合同法》分则针对一些特殊合同违约时，违约责任的确定，需要求违约方有过错，视为特别规定，它不能替代《合同法》总论第七章的原则性规定，当然也可视为过错责任原则是无过错责任原则的补充，是例外。但本章，只讨论无过错责任原则这一基本归责原则。下面按一般观点，称之为“严格责任原则”。

（二）严格责任原则

严格责任原则，即无过错责任原则。这一原则其实早在我国《产品质量法》中确定经营者的产品责任时就确定了。这一原则规定于《合同法》，是从保护受损害方当事人利益和促使当事人信守合同角度出发的，也符合国际通行做法和发展趋势。

所谓严格责任原则，是指合同当事人只要违反合同义务，就应依法或合同约定向对方当事人承担违约责任。这表明，严格责任原则在确定违约责任时，只要求违约行为的存在，并不强调违约行为是否造成了未违约方的损失或损失程度，也不需要违约方在主观心理方面有过错。但是从《合同法》的具体规定来看，违约责任的方式不同，承担违约责任的构成要件也不尽相同，从而对违约行为是否造成了损害事实有不同要求，比如：赔偿损失这一违约责任，还需未违约方有损失的存在（《合同法》第112条）。这是《合同法》的例外规定，不能作为一般确定违约责任的构成要件来认定。另外，从举证责任的分配来看，未违约方仍负有举证证明违约方违约行为存在的事实。

当然，《合同法》关于违约责任的归责实行严格责任原则，也并非意味着任何情况下，只要当事人有违约行为，就必然承担违约责任。除了《合同法》分则的特别规定外，还应结合违约责任的免责事由来综合考查（《合同法》第117条等规定），若违约方具备免责事由，则仍可能不承担或仅承担部分违约责任。