归责原则的类型

二、归责原则的类型

为了能够充分了解归责原则的内涵，有必要对其类型作一介绍。侵权行为法中的归责原则，由于受罗马法影响，一直采用过错责任的原则。但单一的过错责任原则无法解决社会在发展中所出现的新问题，过错责任原则在某些范围内存在着局限性。多元归责原则的出现是社会发展的必然要求。国家赔偿法晚于民法以及其他许多法律，吸收了民法中的归责原则演进与发展的成果。许多国家的国家赔偿法在制定中就考虑设置多元的归责原则体系，但由于各个国家的国情差异和法律制度不同，又有不同特色。比较有代表性的有:以法国为代表的采用过错责任为主、危险责任为辅的归责原则体系;以英、美、德、日为代表的过错责任原则体系;以瑞士为代表的违法责任原则体系^[4]。也有极个别的国家采用单一的危险责任或结果责任的原则。

(一)过错责任原则

侵权行为法的归责原则一直贯穿着一个古老的法律原则“无过错即无责任”(no liability without fault)。它和“有过错即有责任”相对应而存在。过错责任最先为罗马法所创。早在公元前5世纪的《十二铜表法》中的第八表第10条规定了“烧毁房屋或堆放在房屋附近的谷物堆的，如属故意，则捆绑而鞭打之，然后将其烧死，如为过失，则责令赔偿损失，如无力赔偿，则从轻处罚”。公元前287年罗马平民会议通过的《阿奎利亚法》明确和比较全面地规定了过错责任的内容，将过错作为责任的依据，并以客观的标准确定过错，等等。该法律奠定了罗马法中过错责任的基础，对以后世界各国法律，特别是对归责原则产生着巨大的影响^[5]。过错责任原则在侵权行为法中强调过错作为责任的构成要件，如果侵权行为人在主观上存在着故意或过失，并造成损害，侵权行为人应当承担责任。由于过错存在着故意和过失之分，过失也就成为归责的最后界点或根本要素，或者说承担责任的最外边缘。这样就实现了“无过错即无责任”的法则。17世纪法国法学家让·多马(Jean Domat)认为，如果损害是作为一个无害行为的出乎意料的结果而发生，那么鉴于没有任何过错可以归咎于行为人，就不应当对这一结果承担责任。18世纪另一法国法学家波蒂埃(Robert Joseph Pothier)进一步阐述了过错责任的内涵，认为:因债务不履行要求损害赔偿时，其赔偿范围应区分过失与故意，如果债务不履行是由债务人单纯过失造成的，仅就缔约时债务人一般能够预见到的损害范围作出赔偿;如果是出于故意，则应对债权的所有损失作出赔偿^[6]。法国1804年民法典吸收了众多法学家的观点，对过错责任作了高度概括，其中第1382条、第1383条规定:“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿责任。”

过错存在着程度的区分，罗马法将过错分为故意、重大过失和轻过失三种形态。过错的大小虽不影响归责原则的成立，但对责任的承担具有一定的意义。19世纪以后，法学界提出“过错与损害赔偿保持平衡”的观点，这种观点经过激烈的争论，但最终还是为许多国家所接受。我国法律，特别是民法首先接受了这种观点，根据侵权行为人过错的大小判定承担民事责任的大小，在两者之间确定平衡的比例关系。当受害人存在着过错时，加害人可以适当减轻民事责任或免除民事责任。我国国家赔偿法在国家追偿制度中采用根据过错大小确定追偿金额的原则，当侵权的国家机关或国家机关工作人身存在着故意或重大过失时，国家对其行使追偿权。

国家赔偿法中的过错责任是从民法中演绎而来的，在规范意义上是指“公务过错”。法国行政法院自Pelletier案件审理后，通过判决形成了公务过错的观点，使这种过错责任从民法中分离出来。目前，国家赔偿法中的过错责任主要就是指“公务过错责任”，排除了“个人过错”而承担国家赔偿责任的情形，其功能主要在于设定了政府的行为模式和标准，使政府依据这种模式和标准行使职权，否则就要承担相应的责任。同时，它使从事公务活动的国家机关工作人员加深了对公务的认识，认清了自己的责任。

过错责任因历史的继承性和一定程度的合理性，为众多国家的国家赔偿法所吸收。美国在1946年制定的《联邦侵权赔偿法》确立了过错责任，后来于1948年将该法律整理于《联邦司法法》之中，规定了凡政府之任何人员在其职务范围内因过失、不法行为或不作为，致人民财产的损害或损失、人身伤亡或死亡，美国联邦政府处于私人地位，承担赔偿责任。日本的《国家赔偿法》第1条规定:“行使国家或公共团体公权力之公务员，就其执行职务，因故意或过失，违法损害他人者，应由国家或公共团体负赔偿责任。”韩国《国家赔偿法》第2条规定:“公务员执行职务，因故意或过失违反法令损害于他人者，国家或地方自治团体应赔偿其损害。”奥地利、英国、匈牙利等都在有关法律中对此原则加以规定。

(二)无过错责任原则

无过错责任原则是相对于过错责任原则而存在的另一种归责原则。在过错责任中，“有过错就有责任，无过错就无责任”是一种基本准则，但这种准则却不能完全适应现代社会的经济、科技等方面高速发展的要求。在现代社会中，国家公务活动于异常危险状态下，在不存在过错和违法时，也可能导致公民合法权益的损害。国家在确定承担赔偿责任的依据时，不得不考虑无过错情况时的责任问题。

无过错责任实质上是过错责任的延续，是为了弥补过错责任的不足而设立的，其特点主要体现在:

第一，从结果出发，实行客观归责。无过错责任主要从损害的结果出发，不管侵权行为人主观上是故意还是过失，只要是行为造成损害事实的发生，侵权行为人就要对损害结果承担责任。

第二，不能推定侵权行为人有过错。侵权行为人有无过错主要依据法律对其义务的设定，如果侵权行为人违反法定义务造成了损害，那么可以认定有过错，由此产生的责任是过错责任。无过错责任是法律难以对加害人的行为作否定评价而确定的责任形式。加害人实施这种行为可能是有益于国家和社会，是法律应当推举和鼓励的，或法律没有明确规定，却不能推定加害人有过错的。但是由于损害是客观存在的，国家如果不予救济，则有失社会公正。

第三，因果关系构成责任承担的先决条件。在过错责任中，过错是责任承担的先决条件，有过错就有责任，国家是否承担赔偿责任首先应考虑行为人有无过错。无过错责任先从结果出发，不考虑行为人有无过错，只需要判明行为或物件与损害结果之间是否有因果联系，如果有因果联系，国家就承担赔偿责任。

无过错责任原则并非绝对化和泛化，只存在于特定的情形中。法国国家赔偿制度中的“危险责任”实质上就是一种无过错责任。美国是一个坚持过错责任的国家，国家对无过错情况下造成的损害由法律设定的其他救济途径解决，其目的是为了保证政府在人民中的形象。然而，美国是一个联邦制的国家，各州的法律自成一体，现在各州普遍接受了无过错责任的观念。^[7]英国的侵权行为法也有向无过错责任发展的趋势，如1965年颁布的《原子能装置法》，1972年的《有毒废品安置法》就对无过错情况下的损害作了救济性规定。新西兰在1972年颁布的《事故赔偿法》规定了任何人在新西兰因事故造成人身伤亡，任何受该法保护的人在新西兰之外因事故造成人身伤亡，不必因人身伤亡而引起的损害赔偿权利在法院中提起诉讼，而由新西兰政府支付一定的赔偿金。但新西兰的《事故赔偿法》对财产损失和利润损失不负责赔偿。瑞士1959年的《联邦责任法》规定联邦对公务员执行职务时，不法加害他人权利者，不论该公务员有无过失，均应负赔偿责任。但瑞士的铁路法、邮政法以及军事行动规程则作了免责规定，免除了因不可抗力的事由以及战争条件下的国家赔偿。从各国的立法例来看，无过错责任是有限的，在作用和范围上，与过错责任不能相提并论。无过错责任“在性质上已经不具有一般法律责任的含义;因为任何法律责任是以过错为基础，从而体现法律责任对不法行为的制裁和教育作用”。^[8]然而，无过错责任原则在于其注重损害的客观性，体现着社会的公平和正义，即要求国家最大限度地保护受害人的合法权益，实现由国家承担受害人不幸的“分配正义”。

无过错责任作为归责原则正受到法学理论和法学实践的挑战。国外一些学者对无过错责任进行了批判，认为它的存在构成了对当代侵权行为法的威胁，使传统过错责任的理论受到冲击，使法律责任失去其价值，还使法律规范中的合法与非法、正义与非正义的界限变得混乱不堪。^[9]我国也有学者认为:从各国的立法与司法来看，并不存在绝对的“无过错责任”，不可抗力在任何情况下都可以成为自己主观无过错而不承担责任的抗辩理由，因此，应当摈弃“无过错责任”的提法。所谓“无过错责任”容易使人们误以为任何情况下行为人均须对损害结果负责^[10]。当然，这些批判只是对无过错责任的无限推广的忧虑。实际上无过错责任原则的存在并没有否定过错责任原则的价值，它只是作为一种辅助形式。一个国家只要有法律，在大多数的情形中会坚持过错责任的原则，用无过错责任原则作为过错责任原则的补充是社会发展的趋势，完全采取否定的态度也是不利于权利救济的。

(三)危险责任原则

危险责任原则产生于19世纪末期，20世纪逐步被法国、德国、日本、瑞士等国所采用。危险责任又称为“高度危险活动责任”和“异常危险活动责任”，在性质上应属无过错责任中的一种特殊形式。开始时，危险责任主要适用于民事损害赔偿方面，后来逐步地推广到其他领域。许多国家的国家赔偿法或其他法律也逐步地接受了这种归责原则，但各国一般根据本国国情将其限定在特定的领域中，如火车、汽车、电气、煤气、核能装置、航空航天等。

我国法律也使用高度危险责任的概念，如《民法通则》第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任;如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”该条所确定的危险责任只适用于民事方面，而公权力的运用因高度危险致害是否引入国家赔偿制度中，我国学术界有一定的争议。我国《国家赔偿法》否定了危险责任作为我国国家赔偿责任的归责原则。危险责任原则的适用有特定条件的限制，只有符合下列条件才能引起国家赔偿责任:

首先，作出高度危险的行为是合法的。国家机关或国家机关工作人员作出高度危险的行为必须是经法律许可，符合法律规定的一般条件，或法律对此行为并未否定。该行为既有利于国计民生，又有利于促进国家和社会的进步与发展，主观动机是良好的，不能推定这种行为有过错，如政府为了推动科学技术的发展，从事空间运载工具的研制和运用，由于火箭在太空中的自动解体，其物件造成人身伤亡，政府虽无过错，但应对此承担赔偿责任。但是，如果作出高度危险的行为是违法的，那已说明行为存在着过错，而不属于危险责任的范畴。

其次，损害的不可避免性。由于在现代科学技术的条件下，人们无法控制自然力量和某些物质属性，尽管尽到了高度注意的程度和完全按照操作规程，但还是造成损害的发生，对此损害不能以不可抗力作为免责事由而不承担损害赔偿责任。法律在危险责任中不能将不可抗力作为免责事由，否则就没有危险责任的概念。

最后，受害人并无故意。在危险责任中，唯一能免除加害人责任的是受害人存在着故意，采用危险责任的国家都接受了这个规则。但是，受害人在有过失的情况下造成损害的，各国法律并没有免除国家赔偿责任。

(四)严格责任原则

严格责任是英美法中采用的一个概念，是指:“当被告造成了对原告的某些明显的损害，应对此损害负责。”^[11]严格责任与过错责任有明显区分，即不考虑侵权行为人主观上是故意还是过失，只要行为与结果存在着因果关系就应对损害承担赔偿责任。严格责任包括侵占、侵害、动物责任、极度和异常危险活动责任、妨碍等。它并不是一种绝对责任，也并非完全不考虑行为人的过错。行为人可以提出特定的抗辩事由和免责事由，如受害人存在过错、第三人的过错或由于自然原因造成损害等，可以减轻责任或免除责任。严格责任在英美法中逐步被无过错责任所取代。

严格责任介于过错责任和无过错责任之间，它保持了法律责任的教育和惩罚的功能，同时又弥补了受害人的损失，具有一定程度的适用性。

(五)公平责任原则

公平责任又称为衡平责任，是在审理侵权案件中，法官在加害人和受害人均无过错的情况下基于公平的观念，根据双方的财产状况和其他有关情况责令加害人对受害人的财产损害或其他损害承担一定的赔偿责任。公平责任体现了平衡、公正的思想，虽然其他的归责原则也在不同程度上体现着这种思想，但相比较而言体现得不是那么明显。

公平责任是商品经济和科学技术发展的产物，最初产生了未成年人和精神病人的赔偿案件。古代法律制度中，未成年人和精神病人造成侵权损害通常是要承担责任的，即由未成年人和精神病人对受害人负责赔偿。19世纪以后，随着过错责任的发展，人们对这个问题提出了新的思考，认为未成年人或精神病人不具备意思能力，不能认定有过错，他们对造成的损害应不负责任。各国法律采取了两种不同的态度，有的确认不承担责任，有的确认应承担完全的责任。20世纪以后，各国法律从公平正义的角度出发授予法官对此类案件一定的自由裁量权，法官根据受害人的不幸，结合加害人的具体实际情况，责令加害人承担一定的责任，以体现“公平正义”。公平责任是一种法律责任，它将道德规范中的“公平”上升为法律责任领域。有的学者认为它属于一种无过错责任。^[12]公平责任并非等同于无过错责任，因为无过错责任虽不考虑过错，但过错有可能存在，而公平责任是在加害人没有任何过错的情况下，由法官确定其承担责任的一种形式。从传统的过错理论来看，似乎对加害人是不公平的。然而公平的价值判断要以全社会的价值观念为准则，特别是在损害已经客观存在的情况下，而这种损害是由加害人的行为所致，将责任转由加害人承担部分或全部是正当和合理的。在国家赔偿领域中，只有极少数国家采用公平责任的原则。公平责任原则适用的范围相对较小，如国家机关及其工作人员在紧急避险情况下造成他人损害的;个人为了集体利益和国家利益而蒙受特殊牺牲;国家的立法活动造成公民、法人和其他组织权益损害的;等等，因而，它不能作为普遍适用的侵权行为的规则^[13]。

公平责任原则在国家赔偿制度中大体有如下情形:(1)国家赔偿适用民法中的有关规定;(2)国家通过专门法律确定国家赔偿中的公平责任;(3)在国家赔偿判例中使用公平责任原则。公平责任原则和其他的归责原则相比较，其适用的范围相对有限，但它仍然是归责原则发展中的一个重要标志。

上述类型的划分并非具有绝对的意义，只是在侧重点或思考问题的角度上存在着一定的差异，如无过错责任与严格责任、结果责任的分界点就没有绝对性，无过错责任与公平责任的区分就非常微小，再加上各个国家对法律概念理解上的差异，因而，类型化的归责原则只具有相对意义。