外资优惠政策竞争的国际协调实践

二、外资优惠政策竞争的国际协调实践

(一)世界银行关于外国直接投资待遇指南

促进外国直接投资是世界银行集团的一个目标，1992年世界银行《关于外国直接投资待遇指南》(以下简称为“世行指南”)是世界银行集团的重要贡献之一。世行指南并没有法律拘束力，但它仍然具有十分重要的意义和作用。工作组认为该指南可以有力的影响这一领域中国际法的发展。世行指南序言明确指出，该指南不是最终标准，而是普遍接受的国际标准发展进程中的重要一步，它可以起到补充双边投资条约的作用。

该指南第2部分在外资准入问题上，力图排除关于外资进入的繁琐的规章，并认为用来作为外资准入条件的某些履行要求经常是起反作用的。世行指南还进一步解释说，对外资准入附加某些履行要求会阻碍投资或鼓励滥用，而对外资准入采取限制性列举(即列举禁止、限制、允许外国投资的部门)方法更为可取。世行指南还旗帜鲜明的反对滥用税收减免或其他财政刺激等投资鼓励措施，其第3部分第9节明确指出，世行指南的任何内容都不应理解为主张一国应当为外国投资者提供税收减免或其他财政刺激。当一国认为此类刺激合理时，这些鼓励和刺激也应当尽可能地以自动授予的方式授予并直接与应当鼓励的活动类型挂钩，且应当同等适用于相同情况下的东道国国内投资者。世行指南不赞成在提供上述刺激，尤其是税收减免方面展开国家间的竞争。相反，该指南认为，保持合理而稳定的税率比起税收减免及其所伴生的税率的不稳定或偏高现象来说，更能刺激外国投资者。^[32]

(二)欧共体的实践

欧共体一体化合作方式一直令国际社会瞩目，欧共体一体化的目标是建立一个高度一体化的经济货币同盟，乃至政治同盟。货物、人员、服务、资本流动自由是欧共体的四大自由流动原则。成员国间贸易政策、投资政策的差异无疑会阻碍共同体目标的实现，因此欧共体对各个成员国的经济活动加以控制，这包括对成员国从事投资激励活动的限制。这种对成员国政府行为的控制是欧共体竞争法的重要组成部分^[33]，也是为保证经济货币联盟的财政原则^[34]实施以及维持欧盟经济、社会一致性^[35]之必要。这种限制的法律规范直接体现在欧共体条约第92条至第94条对国家援助(state aid)的控制以及该条约对成员国税收制度及实施上的控制等方面。

欧共体条约就国家援助问题在第92条第1款作了原则性的规定:除非本条约另有规定，成员国或通过成员国政府资源实施的任何形式的援助，如果因为支持了某企业或某种货物的生产从而造成扭曲或威胁扭曲竞争的效果，则在其影响成员国之间贸易的程度上与共同体市场原则不相符合。该条规定给后来的国际反补贴协议提供了重要的借鉴，但是应指出的是该条所指的“国家援助”比反补贴协议所指的“补贴”范围更为广泛，而且针对的对象不仅仅是扭曲贸易正常流向的措施，而是可以扩展到所有阻碍欧共体资本、货物、服务自由流动的措施。“援助”的种类或形式可以是多种的，如赠款、税收豁免、优惠利率或贷款担保优惠、优惠授予土地或建筑物、优惠提供货物、服务、减免社会福利费用、补偿营业损失以及政府资本直接参与等。只要这种援助具有一定的歧视性，则都属于本条所指的“国家援助”。^[36]第92条第2款、第3款规定了该原则性禁止的例外情况:第2款规定了自动豁免的情况，包括不区分产品提供者的并且直接给予消费者的社会福利性的援助、对自然灾害或特殊情形的援助以及因德国特殊分裂情形给予的援助;第3款规定了可裁量的豁免，包括对为帮助那些生活水平极为低下或失业率极高的地区发展经济的援助;帮助实施符合共同体利益的重要项目或应付某成员国内经济的严重紊乱;帮助发展某项经济活动或某经济地区的经济，如果援助不违反共同体利益并不影响共同体间贸易的话;帮助实施文化遗产保护，如果援助不违反共同体利益并不影响共同体间贸易的话;以及基于委员会建议，由理事会大多数决定的其他援助措施。此外，对于微量援助(de minimis rule)，即3年期内援助不超过100000欧洲货币单位，以及对中小企业的一定援助都是可以豁免的。对这些例外、豁免情况，欧共体委员会有审查权，审查批准的原则是允许这些豁免、例外的实施是正当的，即矫正正义原则(the principle of compensatory justification)。由于该原则过于抽象，实践中委员会发布了一系列指南、公告等文件，构成“软法”性的规范，如1996年中小企业援助指南和1997年对贫困地区企业的援助指南等。

除了以上实体性的规定外，欧共体条约第93条还规定了实施国家援助应遵守的程序。在该程序下，所有的国家援助措施都要事先通知委员会，而在得到其批准之前不得实施，但有两种例外情况:微量援助和已经批准的援助方案下的具体援助实施都无需通知委员会、取得其批准。委员会在收到通知后，首先要对援助方案作初步审查，然后进入正式调查阶段，其间要听取各方意见，整个程序有时间限制。对那些程序违法的国家援助(没有通知即实施或被驳回后仍然实施的国家援助)，委员会有另外一套程序，这套程序时间较长，委员会可以发布禁令，采取临时措施，以及做出恢复原状的决定(recovery deci-sion)，即要求援助实施政府收回包括利息在内的援助。如果成员不执行委员会的决定，则可提交到欧洲法院。同时对那些违法的援助，第三方也可以到该成员国法院起诉，因此第三方实际上有双重救济渠道。此外，委员会对现有的援助也要审查监督。成员国及相关方也可以向欧洲法院申请判决撤销委员会的决定。在实践中，很多关于禁止使用国家援助的规则是由法院通过判例的方式产生的。^[37]

除了原则性的禁止国家援助外，欧共体还就最常用的税收激励的实施做了限制，因为成员国间税收制度的不同也会影响共同体的自由流动原则。欧共体条约第95条明确禁止实施歧视性的产品税和出口补贴等，第99条也赋予共同体协调各国间接税的权力，因此共同体在间接税制上是基本统一的，包括关税、增值税等。但是，欧共体条约并没有对直接税协调的明文规定，直接税一直都被坚持认为属于国家主权难以让步的范围，因此各个成员国并没有统一直接税的义务。然而这并没有妨碍共同体自20世纪50年代末以来一直为协调成员国之间的直接税而努力的决心，欧共体将税收中性原则作为理论基础，展开了一系列协调各国直接税制的工作，但是收效甚微。这些有限的成果主要集中在避免双重征税及逃避税的行为上，体现为第77/779号税收相互协助指令，第90/434号对不同成员国的企业间合并、分立、资产转移、交换股份的直接税指令，第90/435号对不同成员国企业母子公司间税制指令，以及1990年消灭双重征税的仲裁公约等文件。除了欧共体委员会的积极努力外，欧洲法院也在此方面起到了重要的作用，税收的非歧视性原则常常被运用。事实上，虽然欧共体并没有形成协调直接税的有成效的文件，但随着一体化的进展，各国直接税制实际上也呈现出趋同。^[38]

国家援助的原则性禁止和欧共体在税制上的协调，使投资激励措施在欧共体范围内已经受到较为有效的制约。随着欧共体经济货币联盟计划的推进，共同体的经济权力越来越大，对各个成员强加的财政标准义务也在事实上限制了成员国过量提供投资激励的能力。由此可见，欧共体对各成员投资激励的限制可谓国际合作的典范。

(三)《多边投资协定》(MAI)

1.MAI的出台背景

随着经济全球化的推进，国际直接投资活动日趋活跃，而现有的调整国际直接投资的国际规范多为双边投资条约或区域投资条约，多边性的投资条约仅限于《多边投资担保机构公约》、《解决国家与他国国民间投资争议公约》等，世界贸易组织的TRIMs协议、GATS等毕竟主要是贸易协议，而非专门性的国际多边投资协议。由于缺乏国际统一的投资规范，国际直接投资的自由流动也受到一定的影响。作为发达国家“智囊团”的OECD一直致力于发起创设一项国际统一的投资公约，意图使投资规则朝着约束力更强、更自由化的方向发展，更多体现发达国家的利益。值得注意的是，OECD于1995年5月发起MAI的谈判与1990年以来FDI繁荣的特点有着不尽偶然的联系。这次繁荣与1979～1981年期间和1987～1990年期间的两次外国直接投资繁荣有明显不同。第一次投资复兴主要以石油输出国的石油资金流向为导引，第二次国际直接投资增长则主要集中在发达国家之间，而自1993年以来发展中国家吸收的FDI金额显著增加，占世界FDI总量比例大幅增长。1993年发展中国家吸收的FDI达800亿美元，1995年达1000亿美元，1996年达1290亿美元，分别占世界外资流入量的40%、30%和37%。^[39]发展中国家占有的世界投资份额的增长意味着发达国家所占份额的相应下降，而对于发展中国家在国际投资格局中地位的上升，发达国家认为这与发展中国家采取的不符合市场竞争规则的投资鼓励措施有很大关系，他们认为这些措施导致了投资流向的扭曲。因此，为规范各国在外国直接投资领域的政策与法规，减少所谓的投资扭曲政策，以保障发达国家在FDI领域的利益，制定统一的国际规范对它们而言也就显得十分必要，不能否认这也是OECD极力推动MAI谈判的主要动机之一。^[40]

2.MAI的核心内容

MAI的核心内容包括:自上而下的市场准入自由化;^[41]全面、具体的非歧视待遇(国民待遇和最惠国待遇);有效的争端解决机制。与以往的国际投资规则相比，MAI对这些问题的规定有着重大突破。

其中，MAI关于国民待遇的条款表述为，“任何缔约方应给予来自另一缔约方的投资者及其投资不低于(no less favorable than)其在类似情况下给予自己的投资者及投资在设立、获取、扩大、运营、管理、维持、使用、享有和销售或以其他方式处置资产的待遇”。可见，这种国民待遇已经扩展到了市场准入阶段。根据该条款的表述，我们可以看出，外国投资者及其投资所享受的待遇不能比本国投资者及其投资的待遇更低，但可以更优惠，这种国民待遇与东道国对外国投资者实行高于国内投资者的优惠待遇是兼容的，这就承认了许多发展中国家为吸引外资而制定的优惠政策不是违反MAI义务的措施。但也有的谈判者认为优惠待遇是一种积极的歧视待遇，会引发国家之间优惠待遇无限制的竞争，从而扭曲国际投资流向，因而主张用“相同的(same)待遇”或“可比的(comparable)待遇”来代替“不低于(no less favorable)待遇”。^[42]

为了切实保证投资自由化，落实全面的国民待遇，MAI对东道国常用的业绩要求和投资鼓励做了专门的规定。业绩要求包括了准入阶段的业绩要求和准入后运营阶段的业绩要求。MAI将业绩要求分为两类:作为投资准入或经营条件的“直接的限制性的业绩要求”和可能作为投资者获得优惠条件的“与优惠相关的业绩要求”。MAI用清单的方式列举了12项禁止的业绩要求，是迄今为止项目最多、范围最广的禁止清单，包括了出口实绩要求、当地成分要求、当地采购要求、贸易平衡要求、限制当地出售要求、技术转让要求、公司总部设置地要求、销售地要求、国内研发比例要求、雇用要求、设立合营企业要求和最低国内股权要求。当这些业绩要求作为直接性的要求时，MAI是绝对禁止的，但是如果作为与优惠相关的要求，则只绝对禁止前5项影响贸易(包括货物贸易和服务贸易)的业绩要求，后7项则是允许的，但必须在非歧视待遇基础上实施。MAI取消业绩要求的规定不仅适用于另一缔约方的投资者，也适用于本国投资者和非缔约方的投资者。可见，MAI是要全面禁止业绩要求，这已经超过了MAI国民待遇和最惠国待遇的要求。MAI制定这样的一项规则可能是基于避免产生对外国投资者造成事实上的歧视的考虑。这是因为，如果禁止政府对另一缔约方投资者实施业绩要求，政府还可以对本国投资者及非缔约方投资者实施业绩要求，这样政府就可以利用业绩要求有意偏袒这些投资者，使他们以履行一定的业绩要求进入某投资领域或换取政府的特定优惠，这事实上就将另一缔约方投资者置于相对不利的地位。

投资激励是MAI几个议题中难度最大、争议也最多的一个，因为制定关于投资激励的新规则在技术上存在相当大的难度，在政治上也十分敏感。但OECD认为，投资激励对国际投资流向有扭曲作用，必须就此制定新规则，在研究起草新规则时，谈判代表内部有三种不同观点:^[43]

第一种观点认为，投资激励是促进经济发展的合法有效的政策，而投资激励的定义还不明确，对其经济效用缺乏分析和研究，制定新的规则为时尚早。WTO已有关于补贴的规则，加上MAI现有的国民待遇和最惠国待遇、透明度义务，已足以调整投资激励了;况且，制定新的规则可能使外资流向非MAI缔约国，从而将缔约国置于不利的竞争地位，还可能成为非OECD成员国加入MAI的障碍。因此，这种观点应主张维持现状，不在MAI一般待遇原则之外另行制定新的具体的待遇原则。

第二种观点认为，对于投资激励，有必要在MAI非歧视待遇之外制定额外规则，使之成为MAI的重要组成部分。尽管许多代表对投资激励的定义和范围存在分歧，但对投资激励在促进实现区域、社会、环保和研究开发目标方面的积极作用有共同的认识，希望额外规则不至于干预这些合法的政策措施。

鉴于上述两种截然相反的观点，第三种观点建议，先不制定额外规则，而将投资激励作为MAI的“内在议程”(built-in agenda)，待MAI生效之后再进行谈判。

现有的MAI草案关于投资激励的规则是上述第二、三种观点的折中。MAI明文规定国民待遇、最惠国待遇和透明度适用于投资激励，相应地，MAI的争端解决机制也适用该问题，这一点已得到所有谈判代表的支持。但是，由于国民待遇允许外国投资者享有高于本国投资者的待遇，而投资激励往往是为吸引外资而给予外国投资者优惠，给予外国投资者投资激励其实是一种“积极歧视”(positive discrimination)，而承担国民待遇义务并不能解决积极歧视问题和非歧视基础上的投资激励的竞争问题。所以，有人提议新规则应禁止积极歧视，即只有同时适用于本国投资者和外国投资者的投资激励才准许采用;另一方面，可以对某些投资激励的量度给予上限限制。但MAI草案未明确规定应完全禁止积极歧视和为投资激励设定上限，仅对与业绩要求相挂钩的投资激励要求遵循非歧视原则。这说明大部分投资激励只要符合非歧视原则，就可以适用，这就在实际上限制了歧视性外资激励措施的适用，这也是比较务实的方案。MAI还指出即使适用非歧视原则，投资激励仍可能给资本流向和投资决策产生扭曲影响。

MAI还规定了投资争端磋商解决机制，允许缔约方就给他方造成不利影响的投资激励措施进行磋商。鉴于谈判代表未能就投资激励达成具有实质性内容的新规则，MAI又规定，在MAI生效后3年内应展开谈判，制定关于投资激励的额外规则，额外规则必须涉及积极歧视、透明度、停顿和逐步回退等问题。也就是说，额外规则可能会禁止积极歧视，为此就要加强透明度条款，如果缔约方对投资激励做出保留，这些保留还必须受制于MAI停顿(stand-still)和逐步回退(roll-back)规则的制约。^[44]事实上，MAI草案关于劳工和环保最低标准的规定，也对政府运用投资激励措施形成了事实上的限制。

MAI企图确立高标准的投资自由化脱离了现实，经过3年多的谈判，最终流产，尽管它没有取得成功，但对未来国际投资立法的影响将是深远的。