国际上的法律和实践

第二节　国际上的法律和实践

公共政策抗辩见之于撤销程序，也见之于执行程序。有关承认和执行裁决（尤其是国际商事仲裁裁决）的案例较易引起争论，其更具实践意义和参考价值，因此，本节以执行的案例为主，阐述各国有关公共政策抗辩的法律和实践。^[43]

一、英国

在英国，对仲裁裁决的承认和执行提起公共政策抗辩的情形时有发生，但支持的极其罕见。在Soleimany v.Soleimany案前，^[44]据说，“英格兰法院没有一起适用这一例外的案例”。^[45]当然，除执行之外，撤销也涉及公共政策抗辩。^[46]

1996年英国仲裁法第103条第3款规定，违反公共政策亦导致仲裁裁决不予执行。从Dalmia Dairy Industries v.National Bank of Pakistan案^[47]可以看出，法院对于执行裁决上适用公共政策的范围非常狭窄。较之1950年仲裁法的相应规定，依公共政策为由拒绝承认和执行的范围已经缩小。依1996年仲裁法的规定，裁决不能仅因为与英国法相悖而被拒绝承认与执行。在Deutsche Schachtbau-Und Tiefborhgesellschaft MBH v.ShellInternational Petroleum Co.Ltd．（t/a Shell International Tradeing Co.）案^[48]中，法院对公共政策作出定义（从该案亦可以看出法院对于公共政策的适用采取非常严格的态度）。法院认为，证明违反公共政策，需要表明“存在某些不合法性（illegality），或者裁决的执行将对公共利益造成明确的损害，或者裁决的执行对通情达理和得到充分信息的一般公众成员的彻底的冒犯”。因此，适用商人法（lex mercatoria）作出之裁决并不违反公共政策。英国学者指出：

“……如果裁决是基于毫无疑义非法的合同作出，则裁决将依公共政策为由被不予执行。例如，裁决表面涉及企业的非法目的（从伊朗出口地毯），英国法院认为与公共政策相悖，则英国法院会基于此类理由而不执行裁决。如果英国的法院由于非法性而不会直接执行合同，其亦不会执行基于这样一份合同的仲裁裁决。在仲裁员已经考虑到非法性的主张并驳回该主张的时候，情况会较为困难。表面上裁决会被执行，但是，在适当的案件中，英国的法院会调查非法性的问题，而不管仲裁员的决定。没有必要表明未向仲裁员提出相关的主张。如果裁决依欺诈（诸如伪证）而得到，则裁决将依公共政策为由而被不予执行。但是，对于仲裁员已经决定的事实，不太可能重新审理。支持欺诈主张的新证据通常不被允许，除非该证据将实质性影响仲裁员的结论，并且在庭审时或可在国外申请撤销裁决时无法得到或无法合理得到。一般情况下，英国法院不会重新调查国外的监管法院已经审理过的程序缺陷的主张。见Minimetals Germany GmbH v.Ferco Steel Ltd．［1999］CLC 647 at 659-662。最后必须注意到，承认和执行不能因仲裁员事实或法律上的错误而被拒绝。”^[49]

即便裁决依英国法确实可能存在问题，但支持国际仲裁终局性本身也被认为是一项公共政策。在Hilmarton v.OTV案中，一方向英国法院申请执行已被撤销的裁决。^[50]英国法官Timothy Walker指出，双方争议如在英国适用英国法仲裁结果可能会有不同。但是法官不是对双方有争议的合约进行裁判，而只是对是否在英国执行一个外国仲裁裁决作出裁断。在这种情况下，除非有明显的贪污行为要求有“公共政策”的考量，适用英国法会不会引致不同仲裁裁决是无关重要的。的确，英国法与瑞士法规定不一样，但双方选择了瑞士法和在瑞士仲裁。根据维护国际仲裁终局性本身作为一项“公共政策”，本裁决应被执行。^[51]法院在Westacre Investments Inc.v.Jugoimport-SPDR Holding Co.Ltd.案^[52]中也确认，“倾向于执行”本身被视为公共政策。^[53]

不过，在Soleimany v.Soleimany案中，^[54]英国法院以公共政策为由拒绝执行裁决。该案裁决赋予一项父子间涉及从伊朗走私地毯的合同以效力，而该合同违反了伊朗财税法及出口管制。这对父子同意将争议提交伦敦犹太教仲裁，适用犹太法。根据犹太法，合同的非法目的不影响当事人之间的权利，犹太教法院因而作出裁决以履行该项合同。但是，法院在拒绝执行裁决时亦指出：“在我们看来，法院考虑的是保持其程序的完整性，且要考虑查明不存在程序滥用。当事人不能通过私人协议藐视此点。他们不能明修栈道暗渡陈仓，借仲裁以达到执行非法合同的目的。这与公共政策相悖。”

此外，由于英国是欧盟成员国，因此还需考虑到欧盟公共政策问题。^[55]与欧盟其他成员国的法院一样，英国法院也需适用欧盟的公共政策，包括竞争规则。欧共体《罗马条约》第81、82条对欧盟竞争规范作了规定。如果执行裁决违反欧盟公共政策，法院也须不予执行或将该问题提交欧洲法院。^[56]其他欧盟成员国也同样如此。

二、瑞士

依据《纽约公约》第5条第2款b项规定，瑞士法院如认为承认及执行外国仲裁裁决有违瑞士公共政策，亦得拒绝承认和执行。和其他一些国家一样，^[57]瑞士对于公共政策的把握也颇为严格。相同的违反公共政策情形导致国内裁决被不予执行，但对于外国仲裁裁决则不一定导致其被不予执行。只有在违反国际公共政策的情况下，才会导致裁决必然被不予执行。下述案例涉及申请承认和执行外国仲裁裁决案件中法院对公共政策的意见。

K.S.AG v.C.C.SA（Switzerland）案^[58]对于公共政策阐述得非常清楚明确。1989年，K.S.AG（K公司）与C.C.SA（C公司）之间的争议经ICC仲裁并作出裁决。裁决未写明仲裁地和裁决作出地。K公司在瑞士申请执行裁决。C公司提起上诉。法院首先认为，裁决在何处作出并无关系。1989年1月1日之后的裁决适用联邦国际私法法。依据该法第194条，《纽约公约》同时也适用于非缔约国作出的仲裁裁决。其次，依据《纽约公约》第5条第2款b项，如果寻求承认与执行地有权机关认为仲裁裁决的承认和执行违反公共政策，则可以拒绝承认和执行。法院认为，如裁决的承认和执行明显违反瑞士法律制度固有的正义感，并且否认其根本原则（实体或形式），则违反了瑞士的公共政策。但是，瑞士公共政策抗辩在承认和执行外国仲裁裁决的程序中，范围非常有限。法院如果认为外国法以与瑞士法院所采取的方式不同的方式适用，不应拒绝执行。法院认为，外国仲裁中的程序瑕疵并不必然导致拒绝执行，即使同样的瑕疵可能导致瑞士裁决无效。《纽约公约》对于执行的形式要件列举得越详细，瑞士公共政策适用得越少。C公司认为，裁决对于实体所作的决定从实体角度违反了瑞士公共政策。法院认为，外国裁决并不仅因所谓的瑕疵或违反国家强制性法律规定而与瑞士的公共政策相悖。公约的目的是在于承认及协调不同的法律制度。C公司认为一名仲裁员未签署仲裁裁决违反瑞士公共政策，法院认为这并不违反瑞士法律制度，同时，瑞士法律制度本身也不要求裁决由所有仲裁员签署。

法院对于公共政策的把握非常严格，以公共政策作为不予承认和执行裁决的理由，通常不会得到法院的支持。但反过来，法院在不予承认和执行外国仲裁裁决的决定中，通常会涉及公共政策。

在另一个案件^[59]中，也涉及仲裁员问题与公共政策抗辩。胜诉方在瑞士申请执行裁决。双方当事人同意仅《纽约公约》适用于裁决的执行。《纽约公约》对于裁决的执行规定了非常简化的程序。申请执行人仅须提交仲裁条款和仲裁裁决；被申请执行人承担不予执行的举证责任。法院首先认为，申请执行人所提供的文件形式有效。但是，法院认为，有关仲裁庭组成的仲裁条款明显违反了瑞士公共政策，因此应依据《纽约公约》第5条第2款b项拒绝承认和执行。法院承认下列事实，即：贸易变得越来越国际化，民事诉讼程序通过国际协调与之相适应，外国的决定不应因为狭窄解释公共政策而被排除在瑞士之外；选择仲裁庭的当事人希望的是较法院更灵活、更不具形式性的程序。但是，法院强调，仲裁程序必须遵守最低限度的要求。联邦法院在其判例中认为，当事人须有选择仲裁员的机会且受委任的仲裁员未涉及争议中。关于仲裁员和当事人的关系对公共政策的影响，法官有如下论述：

“依据瑞士法，仲裁员的独立公正性属于法律保护的根本要求，因此属于公共政策。仲裁员（包括三人仲裁庭中的当事人委任之仲裁）必须与法官一样无偏见。因其与一方当事人有特殊关系的仲裁员不能担保其公正性。应当考虑到仲裁的特殊性。规定各方委任一名仲裁员并向其支付报酬的仲裁条款被认为是有效的，虽然这证明当事人与该仲裁员具有特殊关系。因此，在国际仲裁中，当事人与仲裁员的关系必须非常密切，才能证明违反瑞士公共政策。”

参照案例法，法院认为，本案仲裁员E博士依据苏黎世程序法和联邦程序法是无行为能力的。法院认为，起草合同的人又作为仲裁员作出有约束力的解释完全无法接受，特别是其还曾作一方律师多年，而且在起草的合同中将其作为仲裁员且不可撤换。因此，法院拒绝承认“违反根本公平原则的某个私人的行为”。

大部分情况下，法院不会支持公共政策抗辩。正如法院在Inter Maritime Management SA（Switzerland）v.Russin＆Vecchi（US）案中再次重申的，“公共政策——在狭窄的意义上进行理解，在执行程序中尤其是——反对执行以不可忍受的方式损害法律并违反瑞士法律制度根本原则的仲裁裁决”。并且，“实体的公共政策在外国规定与瑞士法律的强制性规定相悖时，也并不必然被违反”。

与前述K.S.AG v.C.C.SA（Switzerland）案、Inter Maritime Management SA（Switzerland）v.Russin＆Vecchi（US）案等案例一样，在瑞士申请执行的中国某进出口公司诉瑞士某公司案^[60]中，法院也强调了违反公共政策的两个要件：违反瑞士法律制度的根本原则，以及以不可忍受的方式伤害固有的正义感。而该案中并没有这种情况。因此，法院认定该份裁决并不违反瑞士的公共政策。

三、美国

前已引述了美国法院的一些判例。Parsons＆Whittemore v.Societie Generale de L'Industrie du Papier（RAKTA）案^[61]也涉及公共政策抗辩。该案是美国根据联邦仲裁法审理的第一件外国仲裁裁决承认和执行案。该案法官在意见中，直接表明限制适用公共秩序的原则立场。在该案中，美国一公司与埃及一公司订立书面合约由美国公司为埃及修建一纸厂，并进行管理和督导。但1967年阿拉伯—以色列的战争使工程中断，埃及对美国支持以色列的立场极为不满，两国关系恶化，使美国公司多数人员离开埃及。同年6月6日，埃及更与美国断交，下令驱逐所有美国人离开埃及，除非他们申请特别的签证。美国公司通知埃及公司认为工程延误是不可抗力造成，但埃及公司不同意，认为美方违约。双方随后依合同仲裁条款对争议依ICC规则进行了仲裁。仲裁庭认为美国公司并没有认真申请特别签证，只是敷衍了事，故判其赔偿埃方违约损失。在埃方到美国申请承认执行这一裁决时，美方提出了一系列基于“公共政策”的理由，但美国第二巡回上诉法院拒绝接受这些抗辩，认为《纽约公约》规定的“公共政策”抗辩应加以狭义解释，外国仲裁裁决仅基于其“执行将违反法院地国最基本的道德和公正观念”，方可被拒绝承认和执行。把“公共政策”狭隘地理解为保护本国利益的工具将严重损害公约的效用。这一规定（公共政策例外）并不意味着在“公共政策”的名义下把变幻莫测的国际政治神圣化；相反公约框架内受到限制的“公共政策”学说意在承认其超越国家的重要性。

National Oil Corp.v.Libyan Sun Oil Co.案^[62]中，当事人也提出执行裁决将违反美国的公共政策，理由是这将使Libyan Sun Oil Co.因遵守和支持美国政府的指令和政策而处于不利的地位，其他公司不会再愿意支持政策的制裁计划；执行该裁决与美国政府反恐怖政策的要求相抵触，削弱了国家社会反恐怖斗争的力量。法院认为，公共政策与外交政策不是同义语，尽管美利两国发生冲突，但是美国政府没有对利比亚宣战，美国总统也没有不承认利比亚政府，事实上行政部门还许可利比亚公司来美国提起诉讼。法院因此认为，其不能得出结论认为执行该裁决会违反美国“最基本的道德观念和公正理念”（most basic notions of morality and justice）。

欺诈或胁迫得来的裁决，不应得到承认和执行。一些国家对于此种裁决不予执行有明确的规定。依据美国联邦仲裁法，欺诈、胁迫、贿赂以及显然漠视法律均构成不予执行国内仲裁裁决的理由。在涉外裁决中，被告往往也提出这些事项，认为裁决的执行违反了美国的公共政策。美国进一步通过案例法，通过违反公共政策的概念，来否定其效力；但同时，法官在解释公共政策时也指出，公共政策是指裁决执行地关于公平和道德的最基本的观念。在早期的Biotronik Mess-und Therapiegeraete GmbH＆Co.v. Medford Medical Instrument Co.案^[63]中，法院表明了如下立场：如果构成欺诈，执行这样一项仲裁裁决将违反法院地最基本的道德观念和公正理念。Transmarine Seaways Corp.of Monrovia v.Marc Rich＆Co.A.G.案^[64]中，法院提出，如果确有胁迫，可以依据公共秩序拒绝承认和执行仲裁裁决。法院得出结论，“法律要求，主张存在协迫的当事人应承担严格的举证责任，因为公共政策倾向于支持当事人显然知悉签订后愿受其约束的协议的可执行性”。

传统的理论认为，对于违反外国公共政策的行为，本国法院一般是不过问的。^[65]不过，有些国家在司法实践中，在特定的情况下，也会对外国的公共政策表示尊重。例如，在Sea Dragon，Inc.v.Gebr.Van Weelde Scheepvaartkantoor B.V.案^[66]中，法院认为，仲裁裁决违反了外国公共政策，承认它将背离承认仲裁裁决的一般原则；置他国扣押令于不顾，将与建立在对外国法院判决基础上的礼让原则相悖。

四、韩国

韩国仲裁法^[67]规定，如裁决的承认与执行与韩国的公序良俗相冲突，也可以裁定撤销裁决。《纽约公约》第5条第2款b项规定法院如认为裁决的执行违反执行地国的公共政策，则可以拒绝承认与执行外国仲裁裁决。因此，韩国法院如发现存在违反其公共政策的事由，可以拒绝执行裁决或撤销裁决。但在这一点上，韩国法院与其他一些国家，对于公共政策的适用非常严格。一般认为，对国际商事仲裁裁决，韩国法院应参照国际公共政策而非国内公共政策来解释公共政策的概念。^[68]

在Adviso N.V.（Neth.Ant.）v.Korea Overseas Construction Corp.（Korea）案^[69]中，法院认为，《纽约公约》第5条第2款b项规定的基本原则是保护承认执行地国的根本道德信仰和社会秩序不受此类承认和执行的损害。除从国内因素考虑外，应当对国际商事秩序的稳定性予以适当考虑，因此，本条应当狭义解释。如仲裁裁决中的外国法律规则违反韩国法律的强制性规定，此类违反并不必然构成拒绝承认与执行的理由。仅在承认此类裁决的具体结果与韩国的良好道德和社会秩序相悖时，方可拒绝承认和执行裁决。在该案中，依仲裁裁决所适用的荷属安地列斯群岛时效法规定，期限为30年，长于韩国法律的强制性规定。法院认为，首先这个事实并不必然使裁决的执行与韩国公共政策相悖；其次，仲裁庭因申请人在1978年11月8日专有技术协议中对于被告的权利未转让于S公司，而认为其有管辖权，这并不违反韩国的禁止反言原则或者公共政策；最后，原告敲诈并对被告实施不当影响的主张没有证据支持。因此，法院认为，除非裁决与韩国的根本道德准则和正义观念相悖，否则裁决应得到尊重。

五、德国

依据《纽约公约》第5条第2款b项规定，德国法院如认为承认及执行外国仲裁裁决有违德国公共政策，也可以拒绝承认和执行。对于公共政策的适用，德国法院和其他国家的法院（例如瑞士）一样，把握得也十分严格。

在M/S A号船船东申请执行裁决案^[70]中，法院认为，从第5条第2款b项来看，执行宣告也不违反德国的公共政策。裁决的执行并不导致明显违反德国法律的根本原则，特别是其宪法原则。裁决复利、依职权裁决利息或有关利息部分决定未写明理由也无此种效果。特别是在仲裁领域，仅在仲裁应影响社会经济生活的基础的严重错误而无效时，方可拒绝外国仲裁裁决的执行。

程序问题也可能导致公共政策抗辩。在德国汉堡上诉法院审理的一宗案件^[71]中，当事人以程序不公正违反公共政策为由提出抗辩，法院予以支持。该案中，独任仲裁员只是根据双方提交的文件为基础作出裁决，没有给双方口头辩诉的机会。在仲裁过程中，美方当事人向仲裁员提交了一封信，但仲裁员并没有在裁决前转送给德方当事人。所以德方当事人根本不知道这封信的存在。同时仲裁员并没有对德国政府就本案向仲裁员提交的反驳信件给予重视。尽管法院承认在承认执行外国裁决时存在着内国“公共政策”和“国际公共政策”的差异，当事人无法有效参与国外的仲裁程序并提呈自己的辩护意见是违反德国基本法律秩序原则的；不仅违反公平仲裁原则，而且裁决是在单方收受美方当事人信件而不向德方当事人披露的基础上作出的。在这种情况下，即使存在着公正审理也不会改变裁决结果的可能性，也无法弥补这一裁决违反“公共政策”的根本性问题。

但因程序问题引起的公共政策抗辩并不总是会导致裁决失去效力。在Spa Ghezzi v.Jacob Boss Sohne案^[72]中，一方以裁决作出超过6个月作出的期限为由要求不予执行。法院认为，这一程序问题并不违反公共和经济生活，应予执行。法院认为，只有在外国裁决存在严重地影响德国公共和经济生活基础的缺陷时，才能因德国公共政策的原因拒绝执行。

六、荷兰

荷兰仲裁法第1076条第1款B项规定，法院认为承认和执行外国仲裁裁决将违反公共秩序的，不予承认和执行。应当指出，该条所指的公共政策为荷兰的公共政策，而非国际公共政策。但荷兰法院通过案例法的形式，发展了国际公共政策。实际上，许多承认和执行案件中均涉及公共政策的问题，许多理由均可导致违反公共政策，因此公共政策抗辩与上述各项抗辩通常是结合在一起的。在考虑案件时，法院经常将《纽约公约》和荷兰仲裁法第1076条一并使用。如在G.W.L.Kersten＆Co.B.V.（Neth.）v.Socio Commerciale Raoul-Duval et Cie（France）案^[73]中，法院认为在仲裁程序中存在未向一方送达材料的情况下，承认和执行将违反荷兰的公共政策，其同时依据了《纽约公约》和荷兰仲裁法第1076条。

此案涉及一方当事人的材料未提交另一方当事人的情况。1990年7月19日，Raoul和Kersten签署合同销售可可豆。后发生争议。当事人将争议提交伦敦可可协会依其仲裁规则仲裁。裁决作出后，Raoul寻求在荷兰执行裁决。1992年4月9日，Utrecht一审法院同意执行裁决。上诉时，阿姆斯特丹上诉院推翻该决定，判定仲裁庭未能给予Kersten受审的权利。法院查明，Raoul向仲裁庭提供了一份包括一些事实的文件和一份基于此类事实得出的法律观点的文件。Raoul承认其未向Kersten送达其提交仲裁庭的此类文件。而且，Raoul对于仲裁庭未能将其向仲裁庭提供的文件送交Kersten这一点，也没有否认。法院认为，上诉事实违反了重要的程序原则。仲裁庭程序开始前，Raoul已经用电传通知Kersten其主张，Kersten有机会提交抗辩以及鉴于其抗辩的内容，其一定很清楚“仲裁程序中的问题”这些情况，均不影响这个结论。另外，此案当中也不存在改变这个结论的其他事实。因此，承认和执行仲裁裁决将违反荷兰的公共秩序。依据1958年《纽约公约》第5条第2款b项，应当拒绝。Raoul的其他请求也不能得到支持。民事诉讼法典第1076条第1款B项规定，如果法院认为承认或执行将违反荷兰公共政策，则对承认或执行的请求应予拒绝。本案正是这种情况。

《纽约公约》对程序不当作了规定。^[74]第1076条未对程序不当进行单列，但不属于《纽约公约》裁决的仲裁裁决若存在程序不当的情况，则法院可利用公共政策，作为不予执行的理由。在仲裁裁决属《纽约公约》裁决的情况下，仲裁程序不当可直接构成拒绝承认与执行的理由，如Rice Trading v.Nidera案。^[75]在该案中，Rice Trading寻求在荷兰执行安特卫普饲料、大米和豆类商会（Chamber for Cattle Feed，Rice and Pulses Trade） 1996年9月6日上诉程序中作出的裁决。Nidera提出异议，认为上诉仲裁庭未允许其对程序中提交的证据作出反应，违反了正当程序。一审法院支持了这个异议，并拒绝执行该比利时裁决。上诉院支持一审法院的决定。

不过，如同其他国家，法院对于适用公共秩序一般持较为严格的态度。如中国包装设计公司（中国）诉SCA Recycling Reukema Trading B.V.（荷兰）案^[76]以及天津文体用品进出口公司（中国）诉Verisport BV（荷兰）案，^[77]裁决为《纽约公约》裁决，荷兰法院均认为，并没有违反公共秩序。

七、加拿大

加拿大法院也同样持严格解释的立场，认为公共政策仅在违反道德和正义的基本观念或基本道德时方予适用。Re Corporacion Transnacional deInversiones，S.A.de C.V.et al.v.STET International，S.p.A.et al.案^[78]中，原告向渥太华法院提出申请，请求撤销裁决，被告则请求执行裁决。原告依据UNCITRAL示范法提出的撤销理由之一：裁决与安大略的公共政策相冲突。法院认为，拒绝执行仲裁裁决的理由应狭义解释，拒绝执行的公共政策理由应仅在执行将违反道德和正义的基本观念时（例如腐败、贿赂、欺诈等），方予以适用。法院也认为，UNCITRAL示范法第34条第2款a项ii目的“正当程序”保护包括程序和实体的公平，这使得其与第34条第2款b项ii目的公平政策抗辩交叉。

Arcata Graphics Buffalo Ltd.v.Movie（Magazine）Corp.案^[79]中，败诉方以违反公共政策为由请求拒绝执行裁决。本案所涉的仲裁裁决包括每月1.5%的利息，而没有写明年利率。这与加拿大利息法第4条相悖。该条对于未以年利率表示的利息率施加限制。被申请人称赋予此条效力将与公共政策相悖，并因此违反UNCITRAL示范法第36条第1款b项ii目。法院采用了这个原则，即拒绝依UNCITRAL示范法第36条第1款b项ii目执行裁决，必须是执行裁决将与该国的基本道德相悖。法院支持了仲裁裁决。

八、小结

公共政策随时间、地点不同而可能不同，是多种因素综合的结合，它是保护执行地国基本道德和法律原则、重大利益的最后一道防线，是各国不能放弃但同时也须谨慎使用的一种武器。上述对一些国家案例的考察可以看出，各国对公共政策通常严格适用或通过适用国际公共政策来处理公共政策抗辩的情况，只有在有关情形违反了关系到法律的最终目的的基本原则和法律政策、善良风俗及社会公益等时，才会动用这种武器，来否定仲裁裁决的效力。