第三节 WTO竞争政策的发展现状
1996年WTO新加坡部长会议宣言第20条规定:“我们还同意:建立一个工作组，研究成员提出的有关贸易与竞争相互作用的问题，包括反竞争行为，以便确认值得在WTO框架内进一步考虑的领域。在工作组进行工作中，我们鼓励与上列组织合作，以最佳地利用可得到的资源，以及确保充分考虑发展规模……可以清楚地认为，将来的谈判，如果有的话，只有WTO成员就此进行谈判，达到一致时，才能进行。”WTO贸易与竞争政策关系工作组就此成立，负责研究贸易与竞争政策的关系，探讨在该领域制定国际规则的可能性。
WTO贸易与竞争政策关系工作组于1997年7月开列了下列需要研究的问题清单:第一，贸易和竞争政策的目标、原则、概念、范围和方法之间的关系，它们对发展和经济增长的关系。第二，搜集和分析有关贸易和竞争政策现行的方法、标准和活动，包括其实施经验、与贸易有关的国家的竞争政策、法律和方法；现行的WTO规范；双边的、地区的与多边的协议和行动。第三，贸易和竞争政策的相互作用:企业和协会的反竞争行为对国际贸易的影响；国家垄断、排他性权利和管制政策的关系；投资和竞争政策之间的关系；贸易政策对竞争的影响。第四，确认值得在WTO框架内进一步考虑的领域。
1998年总理事会决定WTO贸易与竞争政策关系工作组继续开展工作，并认为就下述内容进行研究是有益的:国民待遇、透明度、最惠国待遇等WTO基本原则与竞争政策之间的关系；促进技术合作等成员方之间的合作及信息交换；为实现促进国际贸易发展等WTO的目标，竞争政策应当作出什么样的贡献。
2001年11月WTO多哈部长会议通过的宣言，有3节内容涉及将来有关竞争政策的谈判内容，即第23、24、25节。第23节规定:会议承认建立一个有益于促进国际贸易和发展竞争政策的多边框架协议，承认加强第24节提及的向发展中国家竞争主管部门提供技术援助和提高执法水平的必要性。在此基础上，我们一致同意，在多哈会议后两年内即将召开的第5次部长级会议上举行谈判，谈判将根据该会上成员方明确认可的谈判模式进行。第24节规定:我们承认发展中国家和最不发达国家在该领域对技术援助和加强执法能力建设方面的需求，其中包括政策分析和经济发展，这样可以使这些国家更好地评价加强多边合作对其发展政策和发展目标以及人力资源和制度建设发展的重要意义。因此，我们将努力与其他相关政府间的组织展开合作，包括UNCTAD；同时，通过合理的区域性和双边渠道加强资源和技术的支持，以便对该种需要作出反应。第25节规定:在召开第5次会议之前，工作组织应当将工作重点放在说明核心原则的方面，包括透明度、非歧视原则、程序公正原则、关于核心卡特尔的规则、自愿合作的模式以及通过能力建设加强对发展中国家竞争主管机构的技术支持以提高其执法能力。要充分考虑到发展中国家和最不发达国家的需要，针对它们的问题提供合理的灵活性。
令人遗憾的是，坎昆会议没有就竞争政策的谈判方式达成一致意见，甚至没有将这个问题按照议事日程提上来，但会议宣言还是规定了工作组应集中澄清以下问题:(1)核心原则包括透明度、非歧视和程序公正原则及关于核心卡特尔的规定；(2)处理WTO成员政府之间竞争政策自愿合作的途径；(3)通过增强竞争能力在发展中国家支持进一步加强竞争。宣言表明必须充分考虑发展中国家的需要，包括技术合作和增强竞争能力。
下面根据贸易与竞争政策关系工作组就已经进行的谈判情况提交的文件，结合历次会议的议题，介绍WTO成员方对竞争政策多边框架谈判要点的不同意见。
(一)关于核心原则
1.在多边竞争框架中引入WTO核心原则的重要性:有成员方认为核心原则对于多边竞争框架的可信度和有效性是至关重要的，[23]没有核心原则，竞争框架将缺乏可信度、权威性以及成员国的尊重，并因而导致无效性；同时，引入核心原则可以帮助国内竞争执法机关适用这些原则，并抵御来自国内，特别是国内企业界和政府其他部门的压力，而这个问题不管是在发达国家还是在发展中国家都同样存在。[24]核心原则对于建立竞争文化也是很关键的。[25]引入核心原则，对于贸易商和投资者来说也是一种极有价值的保证，一定程度上可以提高贸易量和投资量。[26]有成员方指出，这三个原则是相互关联和相互强化的，缺乏任何一个都将削弱其他原则以及整个多边竞争框架的作用。[27]还有成员方强调，由于竞争政策的独特性以及其本身与传统贸易问题的区别，有必要考虑并明确规定核心原则在多边竞争框架内的适用。[28]这种方式在WTO中是有先例的，在现存WTO的各类协议中，就针对不同的主题(如服务贸易、知识产权、卫生和植物检疫措施等)的特性对核心原则进行了调整。[29]有成员方认为，将核心原则纳入WTO竞争政策协议并不涉及竞争法和竞争政策的趋同。[30]
2.非歧视原则:多边贸易体制中的非歧视原则包括两个方面，即国民待遇原则和最惠国待遇原则。国民待遇原则要求一个WTO成员国不能将其他WTO成员国的货物、服务和人员置于与其自己的货物、服务和人员不平等的竞争优势上。国民待遇原则的宗旨是使国内产品和企业与其他成员方的同类产品和企业在市场竞争中处于平等的地位。国民待遇原则规定在三个主要的WTO协议中，即GATT第3条、GATS第17条和TRIPS协议第3条。GATT第3条第4款规定:“在征收国内税和有关国内销售、购买、运输、分配所适用的法律法规方面，缔约国应给予来自其他缔约国的产品不低于本国产品的待遇。”GATS将同样的“不低于”标准适用于“在影响服务提供的所有措施方面，其他任何缔约国的服务和服务提供者”。(在作出特殊承诺的部门)TRIPS协议将其适用于“在知识产权保护方面，其他成员的国民”。
最惠国原则要求一成员国给予另一成员国的货物、服务或人员应自动地给予其他成员国。最惠国待遇的宗旨是保证不同的外国成员方在货物和服务贸易中享有平等的待遇。GATT1994第1条、GATS第2条和TRIPS协议第4条规定了最惠国待遇原则。
在适用国内竞争法方面，最惠国待遇不构成一个严重的问题。很难设想，一个竞争当局一方面接受来自某个国家的企业的反竞争行为，另一方面又禁止来自其他国家的企业的类似行为。[31]但需要澄清的是，在双边和地区安排中出现的待遇不能自动适用于其他成员方。
对于非歧视原则的范围和适用，支持建立多边竞争框架的成员方提出，非歧视原则应当只适用于法律上的歧视，例如法律、规章以及指南中体现出的歧视，而不适用事实上的歧视，[32]这并不意味着与事实上的歧视不相关，而是目前很难将事实上的歧视与合理法则在特定市场状况中的适用以及基于客观因素的对制裁权的合理行使区分开来。[33]还有成员方建议，应确保多边竞争框架中的原则不涉及其他领域，例如产业政策等，尽管这些政策可能已受到现存的WTO有关纪律的规制。[34]
对于引入非歧视原则，一些成员方存有问题、关切和保留意见。针对非歧视原则可能对双边和多边合作安排产生的影响，有成员方指出，继续保留这些多、双边安排是非常重要的，特别是国际合作、自愿协助和信息交换的层次和形式，它们因不同成员方的法律体系、执行体系和在竞争法实践经验的不同而有所差异，[35]因此非歧视原则不应当要求不同成员方的竞争当局以同样的条件提供执法方面的协助或交换信息。多边竞争框架应针对这一点制定明确的保障性规定。[36]另外，有成员方指出，由于合作是自愿的，不是多边竞争框架的强制义务，因此似乎不需要明确规定这方面的豁免。[37]有成员方指出，应当采取措施使得某些国家不会得不到合作，例如应当规定成员方有义务对于其他成员方就具体案件请求合作的要求给予回应，否则应当说明不给予合作的理由。[38]还有成员方指出，根据透明度原则，双边和区域性的合作协议应当向世界贸易组织通报。[39]
在非歧视原则的适用范围方面，有成员方指出非歧视原则一般应适用于“相似的”产品和服务；但是，由于竞争案件的分析和执行都是基于个案的，不存在完全类似或具有可比性的场合，因此实践中难以判断事实上歧视的存在与否；即使非歧视原则只适用于法律上的歧视，问题也仍旧存在。例如，如何对待竞争规则中的豁免?大多数国家(即便不是所有国家)将某些部门豁免适用竞争法或通过部门法规而非竞争法来规制这些部门。在GATT中，第20条规定的例外，如保护公共道德或人类健康以及法律实施，都可以成为国内竞争法的豁免以及除外规定的依据。但是，未来的WTO多边竞争框架是否应解决这些问题?如果应解决这些问题，那么是否应解决竞争环境中某些具体的因素，如国内经济的自由化状况，或是否存在针对这些除外规定的有效的国内管制措施?[40]
关于非歧视原则对发展中国家的影响，有成员方指出，应考虑到发展中国家为了自身发展，而采取或者容忍某些限制竞争行为或者合并以达到长期目标的必要性；因此，应当在多边竞争协议中豁免发展中国家的国民待遇义务，[41]或者最低程度上应当为发展中成员方保留适当的灵活性。[42]由于其他的原因，灵活性也是有必要的，因为在许多发展中国家，中小企业占大多数，它们对市场的影响无足轻重，在适用非歧视原则时，发展中国家的小企业应如何保持竞争力以至不会被那些企图进行垄断和采取反竞争行为的跨国公司所掀起的合并浪潮排除出市场。非歧视原则也有可能被滥用，因此，非歧视原则应基于个案适用，以防止非歧视原则与成员国的发展目标相冲突。[43]由于全球化的影响，当地企业面临着来自外国的激烈竞争，发展中国家的产业应当被给予足够的时间以提高自身能力，应对国际竞争。[44]
有成员方指出，通常所提出的认为国民待遇是非歧视原则一个重要方面的理由在竞争政策领域并不适用，为了满足发展中国家的需要，应从这样的角度来适用非歧视原则，即需要对不同能力的国家以区别对待，并有责任对发展中国家的企业和机构提供帮助、采取积极的措施和切实行动，使他们更有效率和具备竞争力。[45]
有成员方认为，并非所有的差别待遇都是歧视性的，实际情况中也存在很多原因促使政府希望以不同的方式对待不同的经营者。对此，支持在多边竞争框架中引入非歧视原则的成员方指出，作为一个原则来看，非歧视原则至少应禁止政府以国籍为理由采取差别待遇。大多数的成员国是赞同这一观点的，而且这一观点确实是源自WTO的基本原则。实际中也有可能存在这种情形，即政府以某种方式对待的经营者均是外国人。比如，正像某些发展中国家指出的那样，一国的经济结构不是多元性的或没有获得充分发展，在该国的某些领域，具有一定特征的企业都是外国企业，这种情形本身可能并不构成歧视。但是，差别待遇的背后原因应是客观的政策因素。[46]
3.透明度原则:多边贸易体制中的透明度原则有两个方面，一是公布或至少使公众能够获得所有有关的法律法规和决议，二是向WTO及其成员通报各种形式的政府措施。
WTO协议第10条是关于透明度的核心条款，它要求成员国公布“与影响货物贸易的各种要求和程序有关的法律、规章、司法裁决和行政裁决”。这些文件必须“以能够使政府和贸易商了解它们的方式立即公布”。TRIPS协议第63条也使用了同样的文字。GATS第3条第1款要求成员国“除非在紧急情况下，否则应在不迟于生效之前立即公布与该协议有关或影响该协议运行的所有相关措施”。
有成员方提出，透明度原则对于“边界后”的措施，如竞争法和竞争政策，可能特别重要，因为它是确保这些措施不被用作贸易限制性措施的手段。同时，对透明机制的依赖有助于确保协议中实体纪律的规制范围不具有不必要的侵犯性，并因而确保适当的平衡。透明度的某些方面，包括公布普遍适用的法律、法规和指南可能导致行政成本，并因而对能力建设提出了要求。但是，发展透明的程序，形成透明的法律框架对促进法律的遵守和建立可信的执行体制是非常关键的。在多边竞争框架中设计适当的透明度义务有利于实现多边贸易体制以及可信而有效的竞争法的实施目标。[47]
在竞争政策领域，透明度应适用于普适性的法律、法规和指南，WTO的成员有义务确保全面而及时地公布这些法律、法规和指南；公布可以在官方的文件、期刊或公共的网站上进行。[48]对外的透明度要求不仅适用于法律、法规和指南的公开，还应包括部门除外和豁免的公开，因为这对于商业决策很重要。因此，这些事项的公开是促进外国直接投资流动增加的因素之一。透明度的进一步要求是WTO成员国有义务将法律、法规、指南、部门除外和豁免规定向WTO通报。通报应向以后建立的WTO竞争政策委员会作出。也有成员方认为，透明度原则上应渗透到一国竞争体制的各个方面，包括立法、政策、机制结构、决策过程、执行、政策与程序指南、判例选择标准、豁免标准、上诉过程以及所有相关的结果和裁决的细节等。[49]同时，透明度义务应当通过一种不构成过度负担的方式来界定，这时就产生了具有约束力的竞争法裁决的公众获知问题，对此的建议是成员国必须以某种方式使它们为公众所知。有成员方建议，应当给发展中国家充分的时间与灵活性以逐步履行其在管理和执行竞争法律中的透明度义务，例如通过过渡措施等。最终的透明度条款中的某些内容应成为技术援助和能力建设的优先发展领域。[50]
有成员方认为，对保密信息的保护应豁免适用多边竞争框架下的透明度原则。[51]事实上，现有的WTO透明度原则已经包括了对于保密信息的豁免规定，WTO成员方对此也是按照自己的法律和法制传统来操作的。[52]
不过，对于将透明度原则纳入多边竞争框架，一些成员方仍有问题、关切和保留意见。例如有成员方建议对透明度原则的范围和内涵问题进行详细研究。对于判断某个裁决是否具有先例效力的标准问题，至少在普通法系国家，这将是非常宽泛的，因为所有的法院和机关裁决——至少是已公布的裁决——可能都具有先例效力。因此，根据这一标准，美国法院作出的任一裁决都可能必须予以通报。[53]有成员方认为，在决定谈判模式之前应进行进一步的研究和探讨，以促使发展中国家对透明度条款的成本及收益问题进行更现实的评估。[54]但是，在小组对透明度义务酝酿出一个好的想法之前，成员国不可能对透明度影响进行现实的评估。[55]对于保密信息问题，有成员方认为由于各成员方不同的法律、政治和体制环境，要在这个领域保持适当的平衡是困难的。[56]
4.程序公正原则:WTO协议包括与程序公正有关的条款，但是它们大部分与每个协议的特定主体有关——在GATT中是进口的关税和收费，GATS中是服务提供者的资格和许可，TRIPS中是知识产权的取得和实施。程序公正问题与竞争法实施是密切相关的。
有成员方指出任何有效的竞争体制的一个共同特点是它们都保证当事人对于不利的决定和制裁所享有的权利得到认可和尊重，这种保证从内容和形式上都有所不同，因为它们体现了不同国家法律体系和传统的差异。一般而言，保证分为四类:第一类保证是使用体系的保证。例如，当竞争当局准备对企业发起正式的调查时，企业有权获知，并了解原因。第二类保证与企业的抗辩有关。企业应有机会和时间，通过书面材料、参加听证、提供证据等向竞争当局表明自己的意见。第三类保证是参与竞争程序的企业有权要求独立的司法机关审查对企业有影响的裁决。最后，对机密信息的保护，包括对商业秘密的保护也应被确保。上述基本的保证应在未来的多边竞争协议中被明确规定下来。[57]也有成员方认为应对可能促进程序公正的四类概念予以界定:(1)向竞争当局提出申诉的权利；(2)被调查的企业在竞争当局采取行动之前了解调查的原因以及作出回应的权利；(3)对有关机关的裁决进行上诉的权利；(4)时间限制。[58]
但有成员方对于引入程序公正原则存在问题、关切和保留意见。有成员方指出，目前还没有在竞争执法方面就程序公正问题达成广泛认识，这部分上是由于法律传统、政治和法律文化的影响，各国对公正的理解也有所不同。[59]
关于程序公正原则对发展中国家的影响，有成员方指出，程序公正原则要求成员方设立和维持审理上诉案件的司法体系；同样，向WTO和公众通报竞争法和相关信息需要大量资源。在确定谈判模式之前，有必要进行更多的研究和探讨，以便发展中国家对程序公正条款的成本和收益问题予以现实地评估。[60]有成员还指出，鉴于成员方法律体系的复杂性，是否需要在多边竞争框架内发展一个程序公正的含义，或者GATT第10条的含义是否可以作为参照都是需要研究和澄清的。[61]对于这些关切，有成员方指出无论各国竞争体制多么不同，都会遵循一定的公正标准，而且WTO其他领域的实践也表明在考虑不同成员国法律文化和法律体系的明显差异的同时，可以简单实际地解决程序公正问题。以司法审查为例，WTO中许多条款都规定了司法审查，但没有干涉成员国内部的司法审查是如何运转的，或司法审查的范围如何。[62]
还有成员方指出，在多边竞争框架中设想的、即使是最基本的程序公正原则的要求在国内执行的实践中都会产生问题，以调查通知为例，如果是送达给被调查方的通知，则不会有问题，但如果是广泛的通报，如向WTO或成员国通报，情形就不同了。某些成员国在确定被调查者的行为违法之前，出于对被调查者的尊重，不让公众知道调查的存在。[63]对此，成员国普遍认为需要明确区分向当事人作出的调查通知和向WTO的通报。但是，程序公正的一个基本要素是被调查者应获得通知。为了表明与WTO的程序公正义务相一致，成员国仅仅只需证明在国内法中存在以适当方式通知被调查方的条款即可。
5.关于其他原则:有成员方指出特殊和差别待遇应当作为一个核心原则。[64]这个原则将会给予发展中国家和最不发达国家贸易机会、发展利益的保障、承诺的灵活性和过渡期。[65]有成员方认为应当给予发展中国家执行多边竞争框架和承诺的时间，时间应当依各国发展情况而定。[66]还有成员方指出，发展中国家应当被豁免国内和国际的出口卡特尔，因为发展中国家的出口商和进口商都很弱小，需要联合在一起以增强谈判实力；关于兼并收购，应当给予发展中国家以特殊和差别待遇，以便他们的企业能够达到一定规模，使他们能够与国际市场上的同等企业在同等条件下竞争。[67]
有成员方指出，赋予特殊和差别待遇以实际内容，可能会有助于在程序公正和其他原则的含义和范围方面达成一致。[68]同时有成员方指出特殊和差别待遇不应当只限于发展中国家，而是应当给予所有没有竞争法的国家灵活性，而无论其经济发展水平，应当考虑特殊和差别待遇如何与渐进性、灵活性、能力建设和区域性体制等相联系。[69]有成员方指出，对特殊和差别待遇的需要已超出了渐进性这一要素。关于核心原则的工作重心应是促进所有国家，特别是发展中国家的发展需要和利益。[70]但是，也有成员方指出，如果在协议总框架内有豁免和除外规定，那么在这个基础上就没有必要规定特殊和差别待遇了。[71]
有成员方指出应当增加综合性原则，透明度、非歧视原则和程序公正原则主要是源自目前WTO的纪律，它们为竞争政策提供了必要的，但非充分的条件。特别是，这些原则不足以处理豁免和除外规定的问题。综合性原则是APEC在提高竞争和管制改革方面提出的一个原则，能够解决透明度、非歧视和程序公正不能解决的除外和豁免的问题。考虑到任何国家在其竞争法中都需要规定豁免和除外，根据综合性原则，这些豁免和除外规定可以定期接受整个多边框架的审查。[72]综合性原则并非WTO的核心原则，但是竞争政策的核心原则。将综合性原则纳入竞争政策的多边框架有助于避免该协议的价值因豁免的过度渗透而被减损。[73]
6.关于在多边竞争框架中引入核心原则对于国家产业政策和其他经济政策的影响，有成员方指出发展中国家需要灵活性以寻求发展的途径，包括采取产业政策。不管怎样，发展政策和竞争政策的矛盾需要留给成员方自己解决，并受透明度的约束。[74]
不过，支持建立多边竞争框架的成员指出，认为竞争政策与发展政策相冲突的观点在一定程度上是错误的，竞争政策的广泛适用可以与发展目标相一致或有助于实现发展目标，经验也已经证明市场竞争可以提高经济效率，促进持续发展，保证所有的市场参与者，包括中小企业和消费者的利益。当然，受制于国际卡特尔之类的协议对于发展中国家是不利的，而这可以通过竞争法的有效适用来予以抵制。因此，将国家经济的整个产业豁免适用竞争法很可能阻碍竞争法所促进的最终目标的实现。[75]但是，支持建立多边竞争体系的成员也确认，应当为发展中国家保持一定的“政策空间”，以便他们追求他们认为为促进其发展所必要的目标。
7.关于在国内竞争法中和多边竞争框架中存在的、为解决与国内产业政策的冲突而规定的豁免和例外规定，有成员方认为鉴于成员方不同的发展层次，应当给成员方足够的灵活性，以便整个多边框架在各个国家都具有可行性。[76]豁免和例外规定将会给成员方更大的灵活性以实现经济和产业发展，[77]不过豁免和除外规定应当受制于一定的透明度程序，以便为企业所知悉。还有建议指出豁免不应当是没有时间段的，或者应当接受定期审查。[78]
但是，一些国家的经验表明，符合非歧视原则的国内竞争政策可以与旨在解决特殊问题和达到特殊目的的产业政策以及其他经济社会政策共同存在。例如，澳大利亚在竞争法方面维持了非歧视原则，同时，还有其他的政府政策与竞争政策共存，以便政府达到其他的目标，如对澳大利亚媒体的外国所有权予以限制。另外，尽管澳大利亚的竞争法是非歧视性的，同时该国也通过立法方式制定了豁免条款，条件是豁免满足公共利益要求，并通过竞争当局的行政授权。[79]南非宪法规定了透明度、非歧视和程序公正原则，但是南非竞争法也包含了保护和促进中小企业与黑人所有的企业之利益的规定。宪法规定并没有阻止南非政府采取产业和社会政策，即使这样的政策旨在提升某些特殊群体的利益。[80]
(二)关于核心卡特尔
1.关于核心卡特尔的危害:有成员方认为核心卡特尔抵消了贸易自由化的潜在利益，为穷国的发展前景增加了成本。[81]小组发现的证据以及世界银行的研究也显示国际核心卡特尔对发展中国家有重大的损害，而且这种影响比以前想象的更为严重。[82]也有成员方认为，国际卡特尔主要是发达国家的现象，因为低收入国家和最不发达国家没有一个是这些国际卡特尔的母国，但是这些卡特尔却对世界各地的成员方造成了重大损失。[83]还有成员方认为，卡特尔一般倾向于在那些没有竞争法或者执法很弱的国家进行活动；在过去，只有那些影响发达国家，特别是影响美国和欧盟等国家经济的卡特尔受到了系统的查处和制裁。尽管对这些卡特尔的制裁在一些情况下也削弱了它们在发展中国家的活动，但是其他的一些只在发展中国家活动的卡特尔却从没有受到查处和制裁。国际钢铁卡特尔就是存在了十余年，对发展中国家产生了损害，但却从未受到制裁的例子。[84]
对于国际卡特尔，还有成员方认为国内法对于某些合谋行为的规定可以根据各国自己的发展需要来决定，但是国际卡特尔并不是为了发展的目的，因此不应当得到豁免、例外或者与发展有关的概念保护。有成员方指出，许多国际卡特尔的国际影响与纯粹的国内安排是不同的，因此需要采取国际行动来解决，[85]靠单纯的一个竞争法执行机构来有效解决跨境卡特尔是困难的，特别是在竞争法制定不久或国内竞争当局资源较少的情况下。因此，国家在制裁非常有害的反竞争行为时需要国际协作。[86]在许多案件中开展的双边合作被证明是有益的，[87]但是这种双边合作的谈判往往很耗费时间，[88]而且国际卡特尔的范围往往超过达成双边合作协议的国家的范围；另外，具备先进的竞争法体制的国家往往没有足够的积极性与竞争法执法不充分的国家合作；[89]最后，许多国家被排除在双边协议之外。[90]因此有成员国建议在竞争政策的多边框架中纳入关于核心卡特尔的规定。[91]
2.关于与核心卡特尔有关的竞争政策多边框架可能包含的内容:有成员方建议包括至少两方面因素，首先是对核心卡特尔的明确禁止，其次是WTO成员之间增强关于核心卡特尔方面信息交换的措施。[92]
3.在核心卡特尔方面存在的问题、关切和保留意见:有成员提出，迄今为止并无广泛接受的关于核心卡特尔的定义。OECD推荐意见所指的核心卡特尔主要是企业行为，而并不是已经为WTO协议所涵盖的对于贸易有影响的政府行为，[93]成员国对卡特尔有不同的界定、禁止和豁免，从这方面而言，核心卡特尔这一概念是有限的。核心卡特尔是否如OECD推荐意见指出的那样只限于固定价格、串通投标、市场分配以及产量限制?OECD推荐意见是否只应是一个起点，而小组应OECD推荐意见补充更多的内容?还有成员方指出，用多边竞争框架来规范核心卡特尔还涉及各国对于卡特尔的豁免规定。实际上每个国家都有这种豁免，或者是通过针对具体产业的规范性文件规定下来，或者是直接将某些行为或某些部门豁免适用竞争法。[94]还有一个问题，就是核心卡特尔定义本身是否就包含了本身违法或合理法则的认定方法，对于这个问题的不同答案也会产生不同的结果。[95]
另一个相关的问题是出口卡特尔的问题——出口卡特尔是否可以基于效率原因给予豁免?有成员指出，出口卡特尔尽管以这样或者那样的名义或者名字出现，实际上都是包含着一系列的产生不确定影响的安排。例如，美国的一些出口卡特尔是为了便利那些没有出口能力的企业进行出口，此种情况下这种安排很明显具有促进竞争的作用。因此需要仔细研究出口卡特尔的特征，以判断其是否具有一般所说的核心卡特尔的限制竞争的效果。[96]
4.有成员方对WTO是否合适就核心卡特尔采取国际措施的问题提出了质疑，因为一些双边和地区性协议已经开始解决有关国际核心卡特尔的问题，而且国际竞争网络是一个正在迅速发展的、可供国内竞争当局解决竞争问题的场所，有人认为它将是关于国际合作与促进“最佳措施”的场所。强制WTO成员方接受禁止核心卡特尔的义务是不合适的，因为还有50多个或更多的国家没有制定竞争法，况且它们能否满足OECD推荐意见中关于有效的制裁、执行程序和机制的标准还是不确定的；发展中国家更需要的是技术援助而非负担沉重的履行义务；如果WTO争端解决机制不适用于多边竞争框架，那么多边竞争框架中剩下的不过是一些尽最大努力的承诺、技术合作和同行审议机制了，与其这样，还不如由国际竞争网络来发展多边框架。[97]
5.有关核心卡特尔的其他因素:有成员方认为，工作组还应当探讨成员方除了承诺制定法律之外，还可能承担的其他承诺的性质是什么。特别是，WTO关于核心卡特尔的规定是否会含有处罚的规定，这些规定的内容是什么；如果成员方制定了竞争法而不执行怎么办；协议应如何制定以便在缺乏支持性证据或采取行动将违反公正时给予执法当局必要的自由裁量权。对此，有成员方指出，需要对多边竞争框架内的核心卡特尔的定义、豁免和其他有关核心卡特尔的规定作进一步的考虑。[98]
(三)关于自愿合作
1.关于合作的必要性:有成员方认为随着经济活动的全球化，限制竞争行为越来越跨越国界甚至是全球性的，政府难以正确评判这些行为的危害，也不能有效地阻止或者采取补救措施。[99]如果能充分并及时地获取信息(这些信息往往位于国外)，国家就可以在发现、调查跨境反竞争行为以及进行市场分析时提高效率，[100]合作还可以使那些缺少经验的国家获得其他国家处理具体情况的信息。[101]最后，不同的国内竞争规则增加了潜在的贸易与投资扭曲，并对政府和公司增加了成本和不确定性。[102]在这些情况下，通过合作可以预测并降低兼并的成本。
2.关于自愿合作的可能模式:第一种模式是竞争主管机构和其官员进行经验和观点的交流，具体可采取四种方法，一是交流国内竞争法、实践和发展方面的信息，二是对国际贸易有影响的具体竞争政策问题进行经验的交流和研讨，三是由WTO竞争政策委员会对WTO成员国的竞争法、政策甚至是执法记录进行自愿的同行审议，四是对影响国际贸易和全球经济的全球竞争问题进行共同分析和讨论；第二种模式为竞争主管机构基于个案进行更具体的合作，方法有两种，一是在具体案件上交流信息和证据，二是对于影响WTO成员重要贸易利益的案件，进行磋商和观点交流。基于个案的合作不必局限于对核心卡特尔的调查，而可以运用于所有的涉及反竞争行为的案件。合作模式在性质上应是自愿的或无约束力的，因为无论什么原因，如果国家不准备进行合作，其他国家都不得强迫它们进行合作。[103]
3.对自愿合作存在的问题、关切和保留意见:有成员方指出，需要首先澄清多边竞争框架下自愿合作模式可以采取的具体办法，另外还需要澄清“自愿”这个概念。[104]也有成员方指出，发展中国家没有从多边贸易体制中获得充分的利益；[105]在没有确定的合作利益的情况下，发展中国家可能对在多边层次上促进竞争法和竞争政策没有什么兴趣。[106]
4.关于在WTO框架内进行强制合作的提议:有成员方认为，将自愿合作作为一项义务将产生“自愿义务”，这没有什么意义。[107]强制合作的义务将会给发达国家和发展中国家带来资源方面的难题；[108]而且，这种义务将会间接地迫使成员方建立一个竞争当局，但考虑到不同成员的发展水平，由成员方自己决定是否需要以及在什么阶段构建竞争政策或设立竞争机构是非常重要的。[109]进行合作的最佳动机不是出于法律上的约束，而是因为执法机关之间相互协助对双方都有利。[110]合作是一个双向的过程，如果其中一个当局没有什么可贡献的，很难想象合作义务将如何实际运转。[111]还有成员方指出，在某些情况下，例如竞争当局由于担心在卡特尔的调查中妥协而认为不适宜进行广泛通报，这时竞争当局有权拒绝合作的要求。[112]
但对于这些意见，有成员方认为，自愿合作在发展水平具有可比性的国家间进行可能是可行的，但在多边环境下，因为既有发达国家又有最不发达国家，预期的合作利益就不是相互的了。[113]最大努力条款对发展中国家不能起到什么作用，[114]特别是被请求方可以行使拒绝权，这无法保证寻求合作的请求一定会得到回应，[115]因此自愿合作不能保证发展中国家免于国际卡特尔的损害。[116]进一步说，由于在自愿合作的情况下，发达国家所分享的信息发展中国家并不能强制获得，考虑到发达国家和发展中国家之间能力和权利的不对称，发展中国家之间的自愿合作实际上成为了必须的。[117]
对于合作是自愿还是强制性的问题，还有成员认为，一些发达国家和发展中国家成员方之间进行合作的实际经验可以作为参照，虽然正式的合作协议可以带来紧密的合作关系和合作态度，[118]但在很大程度上合作是在非正式的过程中进行的，而且很多情况下这种非正式的合作(包括调查讨论、互换非保密文件、分享相关信息等)也是非常有价值和有成效的，[119]有成员提出，将这些合作变成强制性的合作不知是否能带来实际的好处。[120]北欧地区竞争法合作的发展就是从非正式的合作逐渐演进为正式合作的典范。[121]
5.关于在个案合作过程中可以分享的信息的种类:有成员方认为机密信息不应该要求共享，不过在符合国内立法和执法措施的情况下，成员方也可共享这些信息；[122]特别是，希望进行合作的国家必须满足程序和处理机密信息的质量等方面的最低要求。[123]考虑到为保护机密信息而构建适当的框架所必要的时间，有成员方认为机密信息的交换可能仅仅是一个长期目标，[124]在起步阶段，非机密信息的交换则是更可能达到的目标，而且能得到有用的结果。[125]也有成员方认为，机密信息的交换不应成为多边竞争框架的一部分，[126]双边协定更符合此种目的。[127]有成员方提出，机密信息可能泄露，而这可能对执法机构开展的卡特尔调查造成麻烦。[128]还有成员方指出，对于机密信息的概念也不能过于夸大和延伸其范围，因为这样将使调查过程中任何信息的交换都成为不可能。尽管在没有得到有关方面明确同意的情况下，商业秘密不得被交换，但是在适当的场合下，主要包含当局工作成果的信息可以被交换。另外，在适当的场合下，如果当局之间有明显的相互利益，它们有可能对调查进行协调，从而使调查获得成功结果的几率最大化。[129]最后有成员方提出，应研究共享机密信息的可能性，因为只有这样才能保证发展中国家的具体利益。[130]
6.关于建立WTO竞争政策委员会的问题:有成员方认为根据北美自由贸易协定第十五章建立的关于贸易和竞争政策问题的工作组提供了WTO类似的委员会应如何运转的模板，[131]其能够便利观点和经验的交流，[132]为有关国内竞争法律实施和发展等信息的交换提供平台和研究机会，也可以作为自愿同行审议的场所，促进长期合作的发展、协调和管理技术支持。
7.关于在多边竞争框架内自愿合作的前提条件:有成员方指出，国内竞争执法体系的存在对于进行有意义的合作是必不可少的。[133]没有执法能力的国家不可能进行个案合作，期待一个没有制定国内竞争法、没有建立国内竞争当局的国家制裁另一国家的企业行为是不现实的。但是，也有成员方指出，即使成员方的竞争法律体系互不相同，或者没有综合性的竞争法或者没有在国内立法中引入WTO的核心原则，合作也是可能的，[134]在任何情况下，强制要求成员国引入竞争立法和竞争政策都是既不合理也不公平的，[135]合作应当基于自愿，并给予成员方充分的灵活性来评估是否应制定竞争政策或建立竞争当局，以及应在什么阶段制定竞争政策或者建立竞争当局。[136]竞争政策的多边框架即使没有为成员国规定制定国内竞争法的义务，它也仍然是成员国在发展或执行竞争法并便于他国与已经有竞争体制的成员国进行协助的有益工具。[137]
8.关于在没有制定全面的竞争法以及建立竞争当局的情况下，是否存在替代方式的问题，也有一些观点被提了出来。例如，由于竞争的合作协议一般是政府对政府的，理论上讲，可以由某一机构或者某一部门而不一定由竞争当局来进行合作；另外，也可能不需要每一个成员方都有竞争法和竞争当局，有些区域性的机构和法律规则，比如COMESA，[138]就可以承担多边竞争框架的任务。[139]不管在什么情况下，建议WTO的成员制定竞争法并不意味着该法应当涵盖所有类型的限制性竞争行为，国内竞争法唯一必须通过某种具体方式予以解决的就是核心卡特尔(最好是既包括国内卡特尔，也包括国际卡特尔[140])；[141]也不必定建立一个被称为竞争当局的行政机构，只需要存在一个可以确定的、有充分执行能力的机构就可以了。[142]也有成员方指出，技术援助不仅是一个要素，而且是合作成功的前提，特别是当合作是在一个有竞争当局的国家和一个没有这种机构的国家之间进行的时候。对没有竞争法和竞争当局的发展中国家提供技术援助可以促使它们评估合作的意义，如，评估国家之间可以交换的信息的种类。[143]能力建设对于这些国家选择最适宜的法律体系也是必不可少的，因为能力建设可以使国家有效地抵制核心卡特尔以及进行竞争倡导活动。[144]
9.关于双边的、地区性的和多边的合作协议的关系问题:有成员方认为，任何一种协议都不是排他性的，而是互补性的。[145]双边协议和区域性协议可以作为多边框架协议的起点。[146]虽然整体合作、讨论和共同研究等可以在双边、地区和多边的层面上进行，[147]但是双边和地区的合作总是更具体，而不像多边框架还是一个发展的体系。[148]有成员方指出，现有的双边和地区性合作安排多限于发达国家，因此，如果没有多边安排，发展中国家仍会被排除在合作之外。[149]
10.有成员指出，在WTO内存在着发达国家和发展中国家之间的权力和利益的不平衡，这关系到WTO框架内竞争政策合作的前景问题，至少应该提供一定的保障。[150]有成员指出，这种不平衡不仅仅是南北问题，在发达国家之间和发展中国家之间也存在着不平衡，[151]由于核心卡特尔对其所处的国家都产生损害，因此发展中国家和发达国家在解决这些问题的利益上具有鲜明的均衡性。[152]
(四)关于能力建设和技术支持
1.关于发展中国家和转型国家的能力建设以及执行竞争政策遇到的挑战和困难:有成员方指出，建立对市场力量的信任以及促进对竞争政策有利于持续发展的理解是最重要的挑战。同时，成员还就一些比较具体的需求和挑战进行了讨论，例如，很多发展中国家和最不发达国家在起草法律时，缺少合格人员；[153]建立执法的竞争当局时，它们面临资源、专业人员、基础设施的欠缺；[154]执行国内法的成本高于收益；[155]许多发展中国家缺少竞争文化等。[156]为了解决这些困难，能力建设涵盖立法、建立竞争当局、培训人员以及实施和执行法律的各个阶段，发展中国家应有权参与这些活动，从而提升人员素质以便进行国内竞争立法与执法活动。国际组织和发达国家的技术建议、培训以及合作是有益的资源。特别是，国家之间应以交换国内竞争法以及确定国内竞争法涵盖的内容的形式进行技术援助，同时还应探索使执法的收益大于成本的方式。在支持通过能力建设逐步加强发展中国家的竞争机制过程中，两个原则应当注意:一是“模式统一的方法”是不合适的，因为每一个国家有权自由选择竞争法模式以反映自己的经济状况和发展目标；二是要让发展中国家在讨论、引入和实施竞争法方面有阶段性，也就是渐进性，[157]真正有意义的技术援助是长期专注于为发展中国家培养当地人才。[158]
2.发展中国家就技术援助和能力建设问题向多边竞争政策体系的倡议者提出一系列的问题，包括:第一，发展中国家的体制性能力能够在多大程度上得到提高；第二，这种能力建设是只限于与贸易有关的竞争政策还是涉及竞争政策本身，以及两者之间有何区别；第三，进行技术援助的资源是否充足，是否能够及时和充分地提供以便处于不同发展阶段的国家能够获得充足的经验和创造足够的能力；第四，这些资源是否可以被量化；第五，为了避免技术援助过程完全被援助国所控制，应在多大程度上考虑发展中国家以及最不发达国家的需求和发展目标；第六，是否需要在这个过程中设立一个组织来协调日常的能力建设和技术援助，但是同时又与受援国保持一定的距离；第六，应提供何种形式的技术援助和能力建设以使发展中国家获得技能和知识，并发现获得必要资源的方式，等等。[159]
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