民法学及婚姻法学

第二节　民法学及婚姻法学

一、学科发展概况

传统民法自罗马法算起，已有数千年的历史源流，民法学学科建设和实践有着极为深厚的基础。

中华人民共和国成立后，甘肃民法、婚姻法学研究大体分为三个阶段：

中华人民共和国成立初期，甘肃民事活动活跃，各级人民政府和人民法院依据解放区和建国初制定的一系列民事法律、法规和民事政策，积极开展了民事、商品活动的组织管理和民事审判工作。在民法、婚姻法审判实践的基础上，对民间财产权益、婚姻家庭问题，进行了以总结审判经验为主的调查研究活动。特别是1950年6月我国《土地改革法》、1950年4月《婚姻法》和1956年及其后陆续颁布的城市私有房屋社会主义改造等重要立法活动，以及由此而开展的土地改革、婚姻法宣传月、城镇私有房屋改造等运动中，甘肃省各级人民政府和政法部门集中组织进行了对旧的土地制度、房产制度、婚姻家庭制度的批判，并对保护民间合法财产权益、保护妇女儿童合法权益，正确处理财产、婚姻、债务、抚养、继承、损害赔偿等民事纠纷，提出了一些法规性解释和执行政策方面的意见。这期间，甘肃省行政干部学校法律班、甘肃师范大学政治系和甘肃各级政法部门开展了民法、婚姻法的教学和干部培训活动，也陆续从全国各政法院校分配来甘肃一批法学专业学生，开始形成甘肃民法学、婚姻法学理论队伍。

50年代后期和“文化大革命”期间为第二阶段。除60年代初民事工作和民法理论研究一度活跃外，这期间由于受“左”的思想政治倾向影响以致干扰着民法学研究和民法实践。造成全省民事活动单一、商品交易薄弱、民法学研究基本陷于停滞的状态。当然，这期间民间民事活动仍在进行，政府、公社、企业在处理民事问题和婚姻家庭问题中也有一些符合实际的做法和经验。1973年全省各级人民法院恢复后，有组织地开展了对包办买卖婚姻、彩礼、房屋租赁买卖等民事案件的调查分析，甘肃省高级人民法院研究室和民事审判庭制定了《关于审处离婚案件和彩礼问题的政策性意见》、《关于处理房产纠纷的政策性意见》等重要规定，组织了民事审判经验的交流，基层民事调解组织也在城乡普遍建立起来，在调处民事纠纷中发挥了重要作用。

第三阶段是中共十一届三中全会以后的历史新时期。改革开放的政治经济形势和新《婚姻法》、《民法通则》、《经济合同法》、《专利法》、《继承法》等重要民事立法的颁布实施，极大地促进了甘肃省民法学、婚姻法学研究的开展，并取得了比较丰硕的成果。由于法学是应用性很强的学科，新时期民法学、婚姻法学研究仍然以人民法院民事审判和其他有关部门的实践活动为主要阵地。1979年2月，甘肃省高级人民法院在贯彻最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中，对全省民事案件和执行民事政策法律的情况进行了全面和有重点的调查研究，并提出了政策性意见以指导全省民事审判工作。兰州市城关区、武威、庆阳、酒泉、张掖等地、县法院则对本地区的民事财产关系和婚姻家庭状况进行了调查并写出了有价值的调查研究报告。各级妇联、共青团、民政和工商行政等部门，也对婚姻家庭和商品交易活动进行了大量调查研究，并提出了相应的政策性建议或规定。在学科建设上，学术研究机构也逐步建立起来，1987年前后，甘肃省民法学研究会、婚姻法学研究会相继成立，兰州大学法律系、甘肃政法学院均成立了民法学教研室，使甘肃民法学、婚姻法学研究形成了自己的阵地。

二、学术研究成果

中共十一届三中全会以后，甘肃省民法学、婚姻法学研究空前活跃，表现出起点高、发展快、范围广、重点突出、立足实践应用等特点，在应用研究的基础上，理论研究也有相当深度。研究领域和成果集中在以下几个方面：

（一）罗马法与中国民法学基本理论研究

吴文翰和其他学者主持编写的两部高等学校法学试用教材《罗马法》（分别由群众出版社和北京大学出版社于1985年和1990年出版），对《罗马法》这部“商品生产者社会的第一个世界性法律”（《马克思恩格斯选集》第4卷，第248页）和传统民法理论的奠基性历史文化成果，进行了全面的研究与论述。全书分七章，分别对罗马法的本质、基本特征、历史地位和影响以及人法、婚姻家庭法、物法、债法、继承法、诉讼法等基本理论和基本制度，进行了历史的、辩证的分析与阐释。特别对罗马法中民事法律的基础——物权法与债权法，进行了深入研究和深刻论述，这对丰富我国民法学理论、对研究我国物权法和债权法的理论与实际问题，有着重要学术价值。

李功国在中国民法学经济法学研究会上海、哈尔滨学术讨论会上提交的论文《我国民法意识与民法典建设》以及为《简明法律读本》（甘肃人民出版社，1986年）撰写的民法部分，对我国民法意识的薄弱，民法文化的不发达，民法典制定的迟缓，以及由于民法理论落后而对我国当前商品经济发展的严重制约，讲了自己的感受和意见。认为我国由于缺乏民法文化传统和民法意识，至今尚未制订自己的民法典，这与发展社会主义市场经济和民主政治建设的需要极不适应。作者吁请人大、政府和全社会都应十分重视民法意识的培养和民法制度建设，形成良好的民法文化风尚，为我国社会主义市场经济发展提供强有力的民法保障。

关于民法的调整功能，吴文翰在1986年中国法学会学术讨论会上提交的《社会经济关系的层次及其法律调整——民法、经济法在调整功能上殊途同归》一文，把我国社会经济关系分为两个层次——企业层次和社会层次，认为民法是调整企业层次经济关系的，经济法是调整社会层次经济关系的。从经济关系的统一性出发，民法只有在经济法的制约下，才能真正成为企业层次经济关系存在、发展的法律条件；经济法只有在民法的基础上，才能更好地实现自己作为宏观调节的法律工具的功能。民法、经济法在调整功能上殊途同归。

（二）民事活动与民事财产关系研究

李功国《农民财产与法》（甘肃人民出版社，1986年）、《法律百科手册》民法部分（甘肃人民出版社，1980年），冉志江、张荣庆、蒋麟《专业户法律顾问》（甘肃人民出版社，1986年）等著作，总结多年民事审判工作经验，结合甘肃省城乡民事活动和民事财产关系的实际情况与特点，对甘肃民间的商品生产与交易，具体的买卖、租赁、借用、加工承揽、运输、保管、典当、抚养、分家析产、继承与损害赔偿、承包经营等各种民事活动，对作为民事活动主体的公民、法人、专业户与承包经营户、合作组织与联营体的法律地位、权利义务与责任，对民事活动中涉及的土地使用权、房屋产权、宅基地、山林、水利、草原、牧场争执与纠纷等，运用民法原理和民事立法思想，进行了周详地考察分析与阐释，为各项民事政策与法律规定的具体适用提供了依据与参考。

李功国《正确处理房产纠纷，维护房屋所有人合法权益》（省高级人民法院以政策性意见下发并连载于《法制导报》1986年2～3月）一文，对土地改革中房屋产权确认，农业合作化和城市私有房屋社会主义改造中房产所有权变动，“文化大革命”中的房屋侵权及其后的落实房产政策，新时期房屋产权立法和房管新政策等，进行了全面考证、记述，对房屋产权确认和落实房产政策，具有重要参考价值。

（三）物权及“两权”适度分离研究

物权制度是民法的基本制度，它体现了静态中的财产关系。所有权与经营权两权分离，是当前我国经济体制改革的核心，也是甘肃民法理论界关注的重点课题。吴文翰、姜建初《企业改革的深化及其方向》（《承包与租赁的法律问题》，中国政法大学出版社，1987年）一文，沿着重新构造微观经济基础的命题和思路，分析了国家所有权与企业经营权两权分离的模式和企业改革的深化及其方向。认为在不改变国有制的前提下进行企业改革的思路是资产经营责任制。资产经营责任制在发展中提出了新的两权分离理论，即通过企业权利重新配置，使国家享有资产终极所有权，给企业以专属的法人所有权，把以前经营者由契约而暂时获得的企业权利变为永久性物权。在社会发展中，由契约权利关系，向物权关系转化，是经济关系由表层到深层，由变革到定型的法律体现。为此，作者具体提出了变革企业组织管理体制和权利制度的设想，认为这是微观经济基础重新构造的主体工程。

由吴文翰主持，张照珂、王廷湘、李功国、姜建初、周林彬、禄正平等人参加的国家教委“七五”重点科研项目《国家所有权与企业经营权适度分离研究》（兰州大学出版社，1991年）一书，对物权的历史演变、民法上的两权制度，不同社会形态中的国家所有权形式和西方国家国有企业制度等基本民法理论课题和人类社会的民法实践，进行了深层次的比较研究和历史的宏观把握，并在此基础上详细考察研究了中国改革中的企业模式与实践。认为，在现代民法中，所有权与其它法权的关系，与各种民事主体间的关系，有着从简单到复杂的多种演变。所有权的外生发展，出现了他物权；所有权的内限演变，则体现为合伙和更高级的法人及公司制度。全书对中国改革中出现的承包经营责任制、企业租赁经营、资产经营责任制、股份制的基本内容、适用范围、基本形式、作用与不足、发展方向和选择思路，进行了深入剖析。在比较、鉴别、总体把握和可行性研究的基础上，对中国独立国有企业制度进行了总体设计及微观设计。新企业制度有着与股份制中的多元化相类似的三方制衡关系的内部机制，但它又是单一所有制企业，比股份制注重了生产者的权利；与承包、租赁、资产经营责任制等契约债权式的改革设想相比，新企业制度赋予企业以永久性物权，使企业独立利益和长期行为有了基础；与法学界两权分离的设想相比，新企业制度的探讨主要在企业制度层次开拓，摆脱了单纯在民法层次上解决两权分离时的长期呆滞困境，以期深化两权分离改革的法学探讨。

以上著述和理论观点受到了全国理论界和决策机关的重视。

禄正平《论完善我国财产法体系》一文（《兰州大学学报》）1991年第4期），介绍了我国财产法体系和历史、特点和缺陷，重点对完善我国财产法体系提出了自己的构想。认为财产法可以像合同法、继承法一样相对独立于民法结构体系，形成自己的框架结构和基本制度。陈志刚、凌冰《全民所有制改革与国家所有权观念的变革》，周林彬、李胜兰《国家所有权内涵变更刍议》（以上均见《体制改革与法制建设》，兰州大学出版社，1988年）等论文，认为“全民财产——国家所有——国家经营管理”的国家所有权传统观念以及“主体唯一化，客体无限广泛性、内容统一性”的国家所有权“三性说”，都明显反映出对生产力发展的不适应和自身理论的不完善；而国家所有、多种经营、国家与其他主体共同所有，共同经营必将成为我国国家所有权制度改革的实践。

（四）债权与民事责任研究

债，体现了动态中的财产关系，同样是民法的基本理论和基本制度之一。周林彬主编的《比较合同法》（兰州大学出版社，1989年）对合同之债的基本概念和学说，合同的种类及其再分类，缔约要素，合同的履行，担保，合同债权债务的转让和更新，合同的解除、契约责任、无效合同、合同的仲裁等问题，进行了深入研究，并选择法国、德国、瑞士、日本、美国、英国、匈牙利、罗马尼亚、捷克斯洛伐克、原南斯拉夫、原苏联及我国在整个合同立法或某项具体制度方面具有代表性的国家，作为比较对象，进行了现行立法、判例和学说的比较研究；对合同法的过去、现在和未来发展进行了探索。旨在全面比较、借鉴世界各国成功经验的基础上，为完善我国合同立法和合同制度，提出建设性意见。

民事责任是甘肃法学理论界和审判机关一直关注的重要课题。禄正平《略论公平原则》（《兰州大学学报》1988年第2期），对民事责任中的公平原则的产生、发展、特征、应用和这一原则在我国民事立法中的表现等，进行了全面考察研究。认为公平原则是对法律本身所追求的公平正义的基本宗旨的补充和完善，是民事主体和审判人员进行民事活动和处理民事纠纷的准则与依据。它集中体现在损害赔偿的无过失责任制度上，将公平原则规定为公民和法人进行民事活动所应遵循的基本原则之一，是我国《民法通则》的首创。吴文翰《略谈民事责任》（《甘肃政法学院学报》1986年创刊号）一文，认为我国《民法通则》把民事责任列为专章规定，具有重要意义。我国民法承认无过错原则符合商品经济高度发达的需要和世界立法的趋势。

（五）知识产权与科技法研究

知识产权作为一种特殊形式的民事权利规定在民法中。但是，随着当代科学技术的高度发展，以调整科技活动中形成的社会关系为对象的科技法，开始从传统民法中独立出来，成为新兴独立法律部门。甘肃是在全国最早开展科技法教学、研究和应用活动的省份之一。1987年兰州大学法律系为本科生和研究生首开科技法学和比较科技法学课，1989年3月省科委和省司法厅及兰州大学法律系联合在兰州宁卧庄高新技术产业开发区设立科技法律咨询研究机构，1990年3月在省人大常委会教科文卫委员会及省科委支持下，成立了“甘肃省地方科技立法课题组”，由李功国任课题组组长，在有关部门支持下，开展了《甘肃省农业技术推广条例》、《兰州宁卧庄开发区企业认定条件和办法》、《开发区优惠政策实施细则》、《开发区管理条例》等地方性科技立法的调查研究与起草工作，以后分别经省人大常委会和省政府通过，正式颁布实施，对甘肃科技兴农和高新技术产业开发区建设起了重要作用。在1991年12月全国人大常委会教科文卫委员会和国家科委召开的厦门会议上，被评为全国在科技进步立法研究中做出突出贡献的10个省市之一，获得中国科技法学会颁发的全国《科技进步立法研究优秀成果奖》。

在以上研究活动的基础上，1992年1月18日，甘肃省科学技术法学会正式成立，开始了对科技法学更加有组织的研究，并继续承担了《甘肃省科学技术进步条例》、《甘肃省技术市场管理条例》的调研、起草工作，开展了科技法律社会服务等多项学术及业务活动。

这期间，李功国《科学技术法》（《经济法通论》，兰州大学出版社，1989年）、《西部开发与法律过程的参入》（《体制改革与法制建设》，兰州大学出版社，1988年）、《科技法学教程》（甘肃省人民出版社，1992年）等著述，全面论述了科技法与民法的关系，科技与法律的历史姻缘，科技法学的基本概念与基本原理，知识产权与科技债关系，技术合同，高新技术立法，国际知识产权保护与国际技术贸易等科技法学的基本框架和基本理论，为构建我国新兴的科技法学学科体系与理论，做出了重要努力；对当前发展，解放科技第一生产力的紧迫法律问题，进行了深入探讨，引起了理论界和实际工作部门的重视。

（六）甘肃婚姻家庭现状及发展趋势研究

1980年我国新婚姻法颁布后，甘肃各级人民法院、妇联、民政等部门，对本省婚姻家庭关系的历史现状和趋势，进行了大量调查研究活动。一些研究人员和实际工作者也在这一领域进行了专题调查研究。

张云《甘肃农村家庭发展的新潮流》（《婚姻家庭》1985年第2期）一文，对30多年来甘肃农村家庭规模的变化，促进变化的因素和发展趋势，进行了调查分析。认为以专业化、社会化为纽带的新的生产联合，将冲击以血缘关系为基础的劳动结合方式，把劳动者进一步从家庭关系的羁绊中解脱出来，引起原家庭成员中人际关系的变革与组合，为大家庭分裂为小家庭提供社会条件。

陶明顺《试谈经济体制改革中婚姻家庭形势的变化》（甘肃省法学会《论文选辑》，1985年）一文认为，我国经济形式结构、经营方式的变化，直接影响着婚姻家庭形态、内容和质量的变化。在婚姻关系中，人们的独立性、自由性、选择性会更加强化家庭的开放性、独立性以及与社会的横向联系性，家庭生活方式对精神生活会提出更高要求。在具体表现上，家长制、夫权制家庭残余将会消失；农村型向城市型转化；商品型家庭不断涌现，文化型家庭相继出现，小康型家庭得到发展。

婚姻家庭的变化是一场革命。岳青《我省离婚率变化的新情况及离婚问题的新特点》（《学法》1985年第2期）一文，调查了全省30多年来离婚率的变化，认为甘肃离婚率相对稳定了20年，但进入80年代以来出现了城市离婚率上升，离婚年龄轻、婚居时间短、第三者插足现象增多等新情况。付英、甘文还分别对当前城乡婚姻状况的动向和甘南藏族家庭的特点进行了分析。

甘肃省高级人民法院研究室、民事审判庭和省妇联等部门对甘肃家庭结构、婚姻状况、包办买卖婚姻以及早婚、转婚、彩礼情况，离婚原因、妇女地位等进行了调查，积累了大量资料。这些调查研究工作对了解掌握甘肃婚姻家庭的历史、现状和发展趋势，具有一定价值。

（七）婚姻法学理论和婚姻立法研究

陈煦、李屺阳对妇女地位和改变婚姻传统习俗等问题进行了分析，他们关于“妇女也可以传宗接代”，提倡男到女家落户的主张，产生了重大社会影响。李功国、王凯、李承起、张荣庆《新婚姻法问答》（甘肃人民出版社，1981年），李功国为《青年法律知识手册》（甘肃人民出版社，1986年版）编写的婚姻法顾问部分，刘延寿《法制问题解答》中的婚姻家庭部分，张海燕《巩固我国社会主义婚姻家庭制度》（《西北人口》第19期）、《涉外婚姻登记工作问答》（《学法》试刊1～2期）等，结合甘肃婚姻家庭关系的具体特点和处理婚姻家庭关系的实际工作，对婚姻的成立和效力，妇女地位和夫妻关系、父母子女关系、婚姻的终止及离婚的法律后果等，进行了分析论述，对婚姻家庭制度和婚姻法学的一些重要理论和实践中的问题阐明了自己的见解。

郝临秋《必须依法保护妇女的合法权益》（甘肃省法学会《论文选辑》1984年），也从司法角度分析了妇女合法权益得不到法律应有保护的实际情况。认为衡量婚姻质量高低的本质依据，应当是婚姻当事人的理性程度，这种理性具有无限深化的层次性，并与婚姻质量的层次相对应。李景毅《我国婚姻类型分析》，把我国婚姻分为理性选择型、本能主体型、先天缺陷型、因袭传统型四种。苟军年《对离婚自由的一些思考》（《政法学刊》1988年第1期）对改革开放以来离婚案件逐年增多的情况进行了分析，认为我国婚姻法确立离婚标准，有理论上的缺陷。

甘肃婚姻法学和婚姻立法研究在80年代末有了新的发展。蔡永民在长期从事婚姻法教学基础上，参与撰写了《婚姻法学》（陕西人民出版社，1989年），对婚姻家庭的属性，我国婚姻家庭关系和婚姻家庭制度进行了深入探讨和论述。时春明《实践婚姻家庭法》（兰州大学出版社，1989年）一书，从婚姻家庭法实践和应用的角度，分7编对婚姻家庭制度的历史类型与沿革、我国婚姻法的基本原则、婚姻关系、家庭关系、离婚、婚姻家庭关系的刑法保护与道德法庭保护等，进行了详尽的分析、阐述，并结合70个典型案例的剖析，帮助人们准确理解我国婚姻家庭立法的具体规定。对司法实践中常见的12种离婚理由，进行了分析，提出了自己的理论观点和处理原则。该书对民众、社会组织和司法机关的婚姻家庭法实践，有一定参考价值。

陶明顺、陈惠琴总结审处离婚案件的经验，撰写了《离婚纵横谈》（甘肃人民出版社，1991年）该著作把离婚作为婚姻革命的组成部分，从法学、社会学、心理学的高度论述了离婚这一社会现象与历史发展、经济基础、思想观念的内在联系，及新中国成立以来两部婚姻法的产生与社会经济发展、新型家庭关系的形成，家庭伦理道德观念新的飞跃间的关系。

在婚姻立法研究上，张海燕于1979年至1980年参加全国修改婚姻法的工作，并受民政部委托，写出了《关于结婚年龄的调查报告》，被确定为全国审定婚姻法的依据材料之一。他又于1984年至1985年参加并执笔起草了我国新的《婚姻登记办法》，并起草了《甘肃省婚姻登记工作实施细则》。郝临秋等于1984参与起草了《关于保护妇女儿童合法权益的决定》，并经省人大常委会通过后实施。

特别是，从提高人口素质，减轻社会及痴呆傻人家庭负担的立意出发，在深入调查甘肃痴呆傻人婚姻、生育情况的基础上，甘肃省人大常委会通过了《关于禁止痴呆傻人生育的规定》，明确规定“痴呆傻人必须施行绝育手术后方准结婚”，“对已经怀孕的痴呆傻妇女，必须施行中止妊娠和绝育手术”。这一立法的颁布和实施，在国内外引起了很大的关注和积极的反响。