北京条中和租赁在年收回香港

为什么中国在1997年收回香港？为什么中国在1997年能够收回香港？这两个问题相关但又不同，第二个问题包含了经验层面的判断，即对国际政治的实际判断。两个问题有一个共同的规范基础，那就是，中国“凭什么”“收回”香港？或者说有什么权利这样做？这就是主权的问题。我这里关心的不是中国的政治能力，而是权利。尽管政治能力在实现国家的权利过程中非常关键，但如果没有权利基础，即便占领一个地方，那也是不合法的，是一种帝国主义的侵略行为。香港问题正好集中地展示了国家能力和权利之间的复杂关系，因为能力的欠缺，中国在1840年以后把香港割让和租赁给了一个侵略者强国——英国，可是基于权利，中国在国力强大之后又收回了香港。在国际问题上，由于没有一个世界政府，权利和正义的诉求最终取决于国与国之间的力量对比，在实力相当的国家之间，权利的概念才具有实质意义。　

　　问题的答案似乎很简单，这就是香港基本法《序言》开篇所说的，“香港自古以来就是中国的领土，1840年以后被英国占领”。随着《中英联合声明》的签订和《香港基本法》的制定、实施，一切都已尘埃落定，为什么还要追问1842年至1997年之间的香港状况的主权修辞呢？这个问题今天还具有现实意义，不仅因为基本法的基本原则是联合声明所规定的，我们对基本法进行解释、评价的时候，需要联系历史背景，而且因为基本法渗透着现实主义的政治智慧，这种智慧对于我们解决其他棘手的主权问题是一种资源。抛开民族主义的情绪，我们冷静地思考一下基本法的陈述，就会发现，其实基本法在这一点上有意识地把问题简单化和模糊化了。令人有些失望的是，基本法除了声明香港“自古以来就是”中国的领土外，对于1840年以后的状况完全回避了法律定性，而是采用了纯粹描述性的措辞——“被英国占领”。当然，这里最重要的是，“香港自古以来就是中国的领土”。“自古以来”当然也就包括了英国占领期间。1972年，应我国驻联合国代表的要求，联合国将香港、澳门从殖民地名单中剔除。中国政府的一贯立场是，香港、澳门是被英国和葡萄牙占领的中国领土的一部分，解决香港、澳门问题完全是中国主权范围内的事，根本不属于通常的“殖民地范畴”。强调这一点的用意在于，使香港、澳门问题的解决不适用一般的“殖民地”走向非殖民地化的模式，即采取“公民自决”等方式使之成为国家或独立的政治实体的模式，而采取恢复行使主权的形式。中文表述的“恢复行使主权”的 “行使”一词非常传神，意味着在1842-1997年之间，中国没能实际行使主权，1997年之后中国重新行使主权。　

　　“主权”的修辞在香港问题上从始至终都是核心问题。中英谈判伊始，在如何描述1842年至1997年之间香港政治状况的问题上，双方对主权修辞异常敏感、针锋相对。中方坚决主张，香港的主权属于中国，主权问题不能谈判；而英方主张其拥有主权。二者商谈的共同基础是割让香港的1842年南京条约、割让九龙的1860年北京条约和租赁新界的1898年北京条约，但二者关于上述条约的法律效力的态度截然对立。中方认为，这三个条约都是不平等的条约，自始无效；英方认为，三个条约具有法律效力，英国据此取得主权。　

　　如果双方始终彻底地各持己见的话，谈判必然不可能有什么好结果，而且实际上也就没有谈判的可能性，因为双方都相互否定对方的权利资格。最终，英方让步，承认中国的主权。但是在英国接受了中方的主权主张后，谈判将如何进行呢？如何对待英国占领、统治期间形成的制度、权利和利益呢？一般研究者往往把香港的主权问题局限于主张中国主权，结束英国统治这一宏观层面，其实后期谈判在很大程度上仍然围绕着主权问题，只是转向了主权的法律技术层面，淡化或回避了宏大的主权修辞而已。　

　　香港问题并不是简单地宣称主权就可以解决的，而需要复杂的法律分析和设计，才能使双方达成一致。而公众和学者往往被外交辞令的宏大叙事所障蔽，或者为了政治正确而避免深入探究两国政府处理该问题的实际方案。这样，他们就无法对基本法的许多问题提出有意义的解释。我发现，在主权的法律技术层面，双方在观念上明显趋同，正因为如此，双方才能达成协议。这些观念体现在《中英联合声明》中，也反映在《基本法》中。如果我们的思维局限于三个条约的无效，那么《中英联合声明》的合法性就存在问题。既然三个条约都是不公平的和无效的，那么英国就不能取得任何权利。既然英国没有权利，那么，它也就没有讨价还价的资格，什么时候以什么方式收回香港就不能取决于英国的意志，完全可以由中方单方面决定，《中英联合声明》的必要性和合法性就值得怀疑。为什么我们承认英国的谈判资格并且和它达成一致呢？一种可能的解释是：为了维持香港的稳定，维持中英关系，我们对于英国在非法占领期间实际已经取得的利益一概不予追回，中方放弃了追回的权利；《中英联合声明》是必要的，可以起到两个作用，一是以平等条约废除过去三个不平等的条约[1] ，向国际社会声明中国1997年后恢复行使主权，二是妥善处理移交问题。但是这种解释有两个重大纰漏。其一，没有分析《中英联合声明》的具体内容。在《中英联合声明》中，中方承诺了接收香港的若干条件，也就是1997年对香港行使主权后在治理权方面的若干义务。既然是恢复行使主权，主权者怎么能够在内部治理上对过去的侵略者——英国政府承诺义务呢？《中英联合声明》规定的香港未来的制度怎么能成为全国人大立法的基础呢？比如说，第三条第八项规定香港财政独立，中央政府不得对香港征税。一个主权政府向一个外国政府作这样的承诺不是丧失主权吗？其二、如果说联合声明废除了1842年和1860年的两个条约，因为这两个条约没有规定期限，但1997年6月30日是1898年北京条约规定的99年租赁期的终止期，这如何解释呢？　

　　下面尝试从法律技术层面解释这一现象。主权在观念层面分为领土权和统治权。领土权是主权者对于领土的权利。在国内法上是在私人土地所有权（在私有制下是对私人的所有权，在公有制下是对私人的土地使用权，这并不排除国家可以拥有一定的土地，甚至全部的土地）之上的一个抽象的整体的所有权。这个优越的所有权人的资格（superior proprietorship）[2] ，在宪法原理上称为高位所有权（eminent domain）。据此，国家可以对私人土地征收征用。在国际法上，领土权是主权者代表国家或全体人民排除外国的权利主张，甚至在必要的时候诉诸武力保护国土的资格。统治权是主权者对于领土上的人民的最高的命令权，基于这个权利，主权者得以维持国内秩序，在必要的时候甚至可以让臣民[3] 去死，可能是命令臣民和敌人作战，也可能是用死刑惩罚犯罪的人。前者对物，后者对人。　

　　首先，我们解释香港问题上的领土权。套用财产权各项权能可以分离的思维，我们能否说在1842-1997年之间，中国对香港拥有所有权，但是占有、使用、收益的权利归于英国呢？这种解释等于承认英国租赁了整个香港，不仅直接承认了1898年租赁条约的有效性，也把前两个条约按照租赁来对待。中国政府主张三个条约从一开始就是无效的，因此任何一个条约都不构成一个有效的租赁合同。按照这种说法，英国不能取得权利，其占领、使用、收益是一个事实，而不是权利。但是把这个理由往前推下去，我们就必然得出这样的结论：第一、中国可以无条件收回香港，而无需谈判，也无须等到1997年；第二、英国在殖民期间取得的收益就应该返还，至少目前在香港的利益不受保护。英国主张对香港拥有主权，特别是对香港岛、九龙半岛拥有主权。对于新界，1898年英国通过枢密院令，无视北京条约的约定，宣布其为香港、九龙殖民地的一部分。据此，从领土意义上来说，英国自称拥有完整的权利。这明显和中国政府的主张相抵触，也和联合国1972年把香港从殖民地名册中剔除的处理决议相抵触。按照英国的主张，二者也没有谈判的必要，不存在归还香港的理由。　

　　实际谈判的举行和达成一致证明双方都作出了让步和妥协，其最终书面化成果《中英联合声明》规定，英国于1997年7月1日归还香港，中国政府自该日期起对香港恢复行使主权。1997年正好是1898年北京条约规定的99年租赁期终止的时间。这些事实说明，双方的宏大修辞和处理问题的实际态度之间有差距。在原则上中方坚持三个条约无效；在实际处理上，默认了英国占领期间取得的一切利益，基本遵循了所有权和占有（占领）分离的思路。　

　　统治权的问题表面上比领土权简单，似乎是`谁拥有或占领土地，谁就拥有对人民的统治权[4] 。但深究起来，这个问题在理论上极为复杂。1842年以前，香港的居民是清王朝的子民，但是随着香港、九龙、新界先后被“殖民化”（从法律意义上说，中国不承认香港是殖民地，而且从1972年起香港已经从联合国的殖民地名单中被删除），原居民不得不屈从于英国的统治（新界的情况有些复杂，但是英国通过枢密院令使其同化）。统治权的移转是否要征询原居民的意见？他们如果不服从怎么办？顺从之后应该赋予他们什么样的“公民”地位？1997年之后，香港居民是否有自决权？中国恢复行使主权之后，应该赋予哪些人以公民资格，哪些人以居留资格？为什么不实行和内地统一和平等的公民资格，而要另外加一层香港（永久）居民资格？　

　　中国否定不平等条约的效力，自然也就否定英国对于香港的统治权。但是实际情况是，中国在香港“被殖民”期间没能行使统治权。如果我们说1842年以后，中国对于香港失去了统治权，1997年以后又恢复行使统治权的话，这又自相矛盾。失去了为什么又恢复了呢？从英国方面来说，他们认为自己合法地行使统治权。既然合法统治为什么又要放弃呢？如何解释双方的对立和妥协呢？在观念层面，我把统治权区分为两个要素，一是权力，二是正当权威。权力是一种事实，正当性是一种道德资格。从双方谈判到基本法起草过程，中国的主权修辞都包含了这样的区分。当中方否定英国主权的时候，既不能否定英国占领香港土地的事实，也不能否定英国统治香港，对香港人民行使权力的事实。在统治权方面，中方否定的是英国的正当权威，也就是说英国对香港的统治是一种无权利的权力，而中国在那期间拥有一种无权力的权利，即无法实现的权利。1997年中国恢复行使主权，从统治权意义上说，就是使中国始终拥有的正当权威通过实际权力而排他性地作用于香港。对于英国“殖民统治”形成的法律制度和权利，我们没有采取极端的简单的一概否定、推倒重来的态度，那样的话只能制造混乱，而是采取了根据《基本法》予以认可的处理方式，也就是主权同化，既体现中国主权权威，又照顾既定的权利和社会稳定。　

　　领土权和统治权能否分离？为什么中国收回香港时就必须对香港具有统治权呢？上面把主权分解为领土权和统治权，仅仅是一种逻辑分析方法，并不必然表示二者在实践中可以分离。如果领土上没有居民，主权自然就不包含统治权的内涵；如果领土上有居民，主权就包含了两方面。在中英谈判的过程中，当英国人的主权主张被中方严词拒绝后，他们构想和提议的方案就是领土权和统治权分离。起初，他们坚持英国人对香港的治权或行政管理权，这被简称为“以主权换治权”，后来又试探续延租赁以便继续管理香港。这种方案其实是自作聪明，也是对中国人的主权知识的嘲弄。其实，主权和治权不是一个层面的东西，前者包含后者。由英国人继续行使统治权，中国不仅失去了统治权，而且等于中国只收回了领土权中的所有权和收益权（租金）权能，对领土的占有和使用权也必须出让。“主权换治权”本质上是领土租赁外加治权出让。中国人不至于弱智到接受这样的方案的地步，也不至于如此不顾尊严。英国人无趣地收起了自己的如意算盘。最终的妥协是中方完整地恢复行使领土权和统治权。　

　　面对各种有关香港在1842-1997年期间的主权状况的说法时，我们要区分中国主张收回香港的权利资格所采用的修辞、原则立场和为了和平地实现恢复行使主权而解决遗留问题时所采用的具体策略。在宏观层面，中国否定不平等条约的效力，在遗留问题的处理上，中国政府实际上采取了领土权的所有权和占有（占领）分离，统治权的正当权威和实际权力分离的策略。宏大叙事和实际策略之间的裂隙，是一个明摆的事实。这个事实往往被中国的学者，特别是历史学家所忽视，或者故意避而不谈。这个裂隙（以及故意掩饰该裂隙的做法）是一种政治智慧，是双方达成一致的空间。设若没有留出这个裂隙，香港问题的解决将完全是另外一种模式。在理论上，中国有权采取其他手段和方式收回香港。这种裂隙习惯上被大而统之地概括为“原则性和灵活性结合的”政治艺术。这是现实主义的政治理性和智慧，区别于浪漫主义的武侠复仇，其要义是，追究历史是为了证明当下的合法权利和实现未来的利益，并不是为了清算历史本身或为了报复。在政治革命中，这是一种常用的智慧。革命者必须否定旧政权的合法性，但在革命取得成功之后，摆在新政权面前的有两种选择，一是彻底否定以前的法权秩序，包括法制和权利，二是基本承认旧法制和市民权利，保持社会的稳定。新中国的建立采取了第一种策略，废除了《六法全书》，重新分配土地。在香港问题上，中国政府采取了第二种策略，实现了平稳过渡。在中英谈判之初，香港居民担心中国政府将采取第一种极端策略，有些“人心惶惶”，纷纷移民。一旦我们选择了第二种策略并始终坚持高度自治，“港人治港”，香港居民便安居乐业了。这种策略对于我们预想台湾统一不无启发意义。