负面清单管理模式及其对青岛社会治理法治化的意义

青岛大学法学院　纪林繁

一、负面清单管理模式之介绍

负面清单作为一种市场准入的调控方法，主要是通过规定法律所禁止的事项而反向推导清单之外事项得以准入的法律机制。具体到社会管理领域，负面清单的管理模式是指以否定性清单的方式列举公民及市场主体禁止进入的领域，而在清单之外则奉行“非禁即入”的理念，各类市场主体均得依法准入。［1］

国际上，负面清单理念最早可追溯到1955年美国与日本签订的友好通商航海条约。目前流行的负面清单源自1994年生效的北美自由贸易协定（NAFTA）的“准入前国民待遇＋负面清单模式”。按照美国双边投资协定范本，缔约双方谈判确定的负面清单包括三部分：一是详细列出现行不符措施所属行业、与何种履约义务不符、国内不符政策措施的所属政府层级、不符措施的国内法律来源以及对不符措施的描述等；二是列举保留将来采取某些不符措施权利的“行业列表”；三是金融业例外条款，由于金融业的敏感性，一般将金融服务部门的不符措施作为一个单列附件。缔约双方一般还约定，努力逐步减少或消除不符措施，禁止制定新的或者限制性更强的不符措施。近年来，不仅发达国家，越来越多的发展中国家，如印度、越南、智利、巴西、阿根廷等也开始认同这种模式，并运用于投资和自贸协定中。［2］

在社会治理中，法治国家往往将“限制国家权力、维护公民权利”奉为圭臬。而负面清单的模式恰恰与法治精神中的权力制约理念相一致，契合了市民社会领域“法无禁止即可行”（All　is　permissible　unless　prohibited）的原则，因此，它也被法治国家广泛引入社会治理的体系中，成为社会治理法治化的有机组成部分。

2013年9月，上海自贸区率先在外商投资领域采用了负面清单的模式。2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的第三部分“加快完善现代市场体系”中规定：“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单的基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外的领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。”

此后，负面清单的模式在全国范围内得到认可，并被有计划地推行，成为新时期全面深化改革的重要突破口。负面清单管理模式的确立是政府与市场关系的进一步明晰，它迎合了新时期中国市场经济的发展趋势，这对于降低市场的准入门槛、抑制政府权力、激发私法主体的能动精神具有重要意义。

二、负面清单管理模式的法理基础

通过负面清单来构造市场准入机制的模式，源于“法无禁止则可行”的法治原理。这一原理以公民为主体进行阐发，其根源在于市民社会之域私法自治理念的演绎。

传统上认为，“政治国家”与“市民社会”二元对峙的范式造就了私法自治的观念，即个体基于自己的意思为自己形成法律关系。私法自治是自主决定这一普适性原则的一部分，也是个体实现其自由意志的法律手段。尽管有学者认为，私法自治原则在各国的法律秩序中都得到了不同程度的贯彻，而且在每一个法律制度的发展过程中私法自治原则都发挥着不同的作用。没有哪一个法律秩序不贯彻私法自治原则，即使是计划经济体制，私法自治也仅仅是被限定在了一个狭小的范畴内，而并未被扼杀。［3］但是，这样的观点未免理想化了，从现实而论，私法自治的实现还有赖于法治社会中的制度性保障，即公民的自主不应当受到公权力的过多干预。［4］事实上，如果缺乏对政府权力限制的制度性保障，那么私人自主的领地势必会因公权力的扩张而不断被侵蚀，因意思自治而构造的私法关系难以受到保护而丧失了在法律效果上的可预期性，私法自治也就注定成为海客谈瀛州的空想。在这种背景下，就产生了一种主体场域的转换，即从公民自主的进路转向政府限权的模式。

当前，所谓的简政放权，其实就是通过建设有限政府为私法自治语境下个体的自主行为创造良好的外部环境，这意味着政府必须遵循“法无授权不可为”的准则，严格在法律所授权的范围内行使权力。因此，自由主义恪守法律保留的信条，认为管制最少的政府才是最好的政府。而马克思主义者对权力为害的倾向同样有着清晰的认识，马克思曾犀利地指出：“国家是社会的累赘，最多不过是无产阶级在斗争胜利后所继承下来的一个祸害。”［5］所以，当政治国家介入到市民社会之时，法律就应当对国家行使权力的行为格外谨慎。

从私法层面而言，对市场主体行为的调整主要有两种方式，即法定主义的调整方式与法律行为的调整方式。法定主义的调整方式是通过法律的强制性规范详细地规定人们行为的范围，并直接规定特定行为的法律效力，一旦私人行为不符合法定之要求，就会招致不利的法律后果。法定主义的调整方式对人类理性的预见能力充满了自信，认为“一个良好的社会秩序或许可以通过立法者的理性而予以有目的的奠定”。事实上，经验告诉我们，人类的理性有着先天的局限性，而市场又具有瞬息万变的特征，所以立法者难以准确地预见市场运行的所有情况，即使是对私法主体在市场中的行为进行事无巨细的罗列，也难免会因情势的变更而导致权利保护不周的情况。而如果立法进行概括式的陈述，那么政府一方在执法过程中势必会倾向于对立法进行偏向化的解释，扩张自身的权力，导致市场主体的私法自治空间受到限制，束缚其自主的权利。

而法律行为的调整方式则会赋予市场主体在法定范围内更多的行为自由。因为在这种调整范式下，法律只是设定了一定的范围与界限，允许市场主体在不违反有关界限的前提下自由进入相关之领域。而在其进入有关领域之后，允许市场主体通过法律行为自主地创设各种法律关系，实现它所期望的法律效果。［6］事实上，以负面清单的方式构建市场准入制度正是遵循了这种思路。

正面规定私法主体当为何种行为实际上是一种法定主义的管理模式，人们只能在法律规定的范围内行为，这样就拘束了私法主体的创制精神。而负面清单的管理模式就是通过抑制国家权力的运行范围来保障市民社会的活动空间。它实际上是一种法律行为的调整方式，允许当事人通过法律行为进行自主决定，是私法自治精神的集中体现。

职是之故，负面清单的管理模式至少具有以下两个方面的意义。

首先，从公法角度而言，负面清单的管理模式是简政放权，深化政治体制改革的一种法律落实手段。“深入推行行政体制改革，进一步简政放权，这是政府的自我革命”，而这种自我革命很大程度上取决于政府权力的设限。通过负面清单的管理模式，改以往的“市场准入”为“市场禁入”，改“行政审批”为“备案制度”，从过程上而言，使政府部门的工作集中于事中和事后的监督，通过降低准入门槛、简化准入手续，缩小了政府权力的运行范围，进一步厘清了政府与市场的关系，最大限度地较少了政府权力对市场经济的不当干预。

其次，从私法角度而言，负面清单的管理模式是“法无禁止则可行”原则的具体展现，也是市场主体权利保障的具体落实，体现了法治生活中权利本位的私法精神。负面清单的管理模式通过限制政府权力而对市场主体的行为自由提供充分的保护，要求权力的作用域务必秉持谦抑的精神，减少对私权领域的过度干预。负面清单的模式强调清单之外私法主体有着充分的准入自由，可以通过法律行为依法自主决定其经营范围、经营方式，自主实现及处分其经营收益，不受任何非法的干涉，这能够极大地调动市场领域中私法主体的积极性，发挥他们能动的创新精神，有利于繁荣市场，促进经济的持续健康发展。

三、将负面清单模式引入社会治理中的法治意义

长期以来，受到封建传统的影响，在中国的社会管理中一直存在“官本位”的思想。［7］而后，计划经济模式下，“一切社会行为都由政府主导”的模式使得公民对政府形成了较强的依赖心理，市民社会的自治之域无法抗衡政治国家权力诉求，公民难以自发地形成存在于政治权力之外的社会力量。在这种背景下，所谓的社会治理在很大程度上并非是作为社会主体的公民的自治活动，而是国家为了稳定政治秩序而强制推行的控制方式。这种政治运作的逻辑本身就否定了公民的自主性，在形式上抛弃了宪法规范所确认的公民权利与自由。^[1]而就国家产生的过程而言，其根源于人的社会活动。

“……这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。随着法律的产生，就必然产生以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。随着社会的进一步发展，法律进一步发展为或多或少广泛的立法。这种立法越复杂，它的表现方式也就越远离社会日常经济生活条件所借以表现的方式。”［8］

所以，在时序的逻辑关系上，公民的自治应当成为国家权力与政治活动的基础，但是，“政治的表述方式却远离了社会日常经济生活条件所借以表现的方式”。国家所主导的政治可能因其程式化的运作机制而背离公民的民意，造成民主政治中潜存着的系统压迫。因此，在政府的社会治理中迫切需要一种更能准确反映公民意志的方式。

负面清单是以私法自治为基础构建的管理模式。当大规模的社会化过程变得越来越独立，并限制着顺从于它们的那些人的行动时，个人的自由在较复杂的社会中就遭到了破坏，这时公民的生活世界被以国家权力为代表的政治系统所俘获，造成了生活世界的殖民化（colonization　of　the　lifeworld）。［9］而负面清单的管理模式则以法律的形式规定了市场准入或社会管理中必须禁止的事项，而法律之外没有明确禁止的则属于公民自治的范畴，国家无权干涉。

一方面，这防止了作为权力持有者的政府自我限制权力的矛盾局面，促使社会治理的主体由政府转向社会中的个人。因此，可以限制政府的公共权力，避免其向公民生活世界的过度延伸，从而改变传统的“自上而下”的控制范式，使之转化为社会公民以交流协商为基础的对话范式，还原了社会主义民主的本质。

另一方面，这种看似简单的语义转化却避免了人们对于政府理性的偏爱。事实上，尽管人类的认识能力是无限的，但是具体到特定时空领域内，人类的理性却受到种种的限制。在以法定主义为基础的管理模式中，政府往往是预先根据对社会现实的认识设定了公民权利行使的范围，这时，就会面临政府的设权行为本身是否正当的诘难。因为“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”［10］的规训说明了政府有滥用自身权力的倾向，而法定主义的模式正扩大了这种风险。况且，在法定主义的管理模式下，法律只是以列举的形式规定了公民权利，无论对公民权利的规定是多是少，这种法律的规定总是能够穷尽的，因而是有限的。当人们的行为涉及法律规定之外的事项时，行为的合法性就处于暧昧的状态。所以说，法定主义的管理模式极有可能导致公民行为的萎缩。

在社会治理中引入负面清单的管理模式实际上是在贯彻私法自治的精神，它赋予公民活动以广阔的自主性。在社会治理中，负面清单所规定的往往是法律所禁止的事项，除此之外则属于公民的自治之域。这样，社会治理的范式在很大程度上就发生了转换，它不再是以往那种政府主导和管控的治理模式，而是借由平等的私法主体经协商而达成合意进行自我约束与管理的治理模式，这时的国家只是作为法律执行的监督者而存在，它并不参与也不干涉公民在社会治理中的作用。由此可见，负面清单的治理模式抑制了国家行政权力的活动范围，突出了公民的主体地位，有利于推进以公民权利为本位的法治化进程。

四、青岛市引入负面清单管理模式的可行性及举措

青岛东临黄海，西接华东腹地，是中国的对外开放的沿海港口城市，五个计划单列市之一，具有得天独厚的自然资源、政策优势和良好的经济条件。［11］近年来，随着中国“一带一路”区域合作规划和“山东半岛蓝色经济区”的提出，青岛又迎来了巨大的发展机遇期。如何结合自身优势，创新社会治理模式，有效地抢抓机遇，是摆在青岛政府和人民面前的头等大事。

从大环境而言，当前的中国正经历着一个发展转型期，在社会治理方面出现了一种普遍的矛盾现象：一方面，政府主导着社会管理，协调各方利益冲突，投入到公共服务领域的财政支出急剧增长；另一方面，社会利益冲突和阶层分化趋势不减反增。两方面的事实对比，在一定程度上说明中国的社会建设并不理想，既有的社会管理方式面临挑战，需要大幅度的调整。青岛自不例外。

当前，中国政府正全力地推进法治化进程。党的十八届四中全会以来，依法治国成为深化政治体制改革的主体思路，强调“用法治实现国家治理的现代化”。在这种背景下，社会治理结构的构建主要基于公民同意、合法性和宪法制度，其重点在于“保证统治者要受人民委托并受到宪法和法律制度而不是道德自律的约束。它所建立的是以公民为中心的治理模式，它往往把政府改革引向法治和制度建设的方向”［12］。可以预见，中央政府在随后的社会治理改革中将着力抑制行政权的规制范围，行政授权性的法律体系将会逐渐变成控制行政权力的法律体系，公民的宪法权利将得到充分的保护，公权力滥用的现象势必得到遏制。青岛与上海比较类似，都是东部沿海的发达城市，是国际贸易和外商投资的核心地区，不仅具有良好的经济基础和国际环境，而且公民的权利意识和法治观念浓郁，因此，在社会治理中，政府应当发挥地方优势，“率先立法、模范立法”，在那些不涉及政治命脉的问题上可以适度放权，通过实施负面清单的管理模式，将一些本该由私法调整的事项交给市场调控。

根据上海自由贸易区实施负面清单的管理模式所积累的经验可知，负面清单制度对社会治理而言也有一定的管控风险。例如，上海自贸区实行负面清单制度后，外商投资大量涌入，在带动市场活力的同时，也不可避免地对中国内地相关产业造成冲击。职是之故，青岛市在推行负面清单的管理模式时，应当结合本地的实际情况，细致考虑，形成一套结构严谨、逻辑清晰、保护周全的治理体系。

首先，及时关注和借鉴上海自贸区的经验，根据上海试验的情况，适时设置相应的清单内容。在推进负面清单制度改革的同时，在公共财政、项目核准、行政管理、金融支持和法律规范等领域进行全方位的配套改革。

其次，青岛市政府要统筹兼顾，在政治体制改革与政治制度安全之间寻找适当的平衡点。实施负面清单的管理模式是政府简政放权的一个关键性举措，但是，基于这种模式的社会治理是高度开放的，政府的管制锐减，如果相关的法律设置不健全、办事程序不完善，而政府调控式的管理又跟不上，那么极有可能构成对政治安全的挑战。所以，政府部门要妥善处理改革、发展与稳定之间的关系，要根据青岛市的实际情况谨慎地确定负面清单的内容，严格执法和办事程序，建立综合的社会治理监管系统，力争在复杂的改革局面中取得政府简政与公民确权的双赢结果。

再次，在青岛市政府的事权范围内，以行业或地区为单位开展先期试点工作。在最初阶段要控制好负面清单的作用域，将其确定为外商投资和国际贸易事项。现阶段，青岛市应当以上海自贸区为参照系，以经济领域为支点，分领域、分步骤、分区域地进行制度创新，以点带面，推动青岛市社会治理工作的全面改革。

复次，青岛市政府要积极转换自身在社会治理中的角色定位，政府各部门要在依法治国理念的引导下贯彻法治的要求，自身管理工作不仅要从事前审批转向事后监管，还要回归其服务的本质。尤其是在经济活动中，通过为市场主体搭建完善的信息共享平台，建立有效的风险防范机制，构建完善的社会信用体系，推进相应的财政税收制度改革，建立有效的动态经济监管体系，为市场机制作用的发挥提供制度基础，将负面清单制度落到实处。

最后，要健全和完善配套法律制度。在宪法和法律的指导下，根据中央的决策部署，率先立法、模范立法，使先进的社会治理经验法律化、制度化，让一切有益于青岛发展的治理经验充分涌流，为青岛市民营造一个透明、公正的法治环境。

参考文献

［1］张红显．负面清单管理模式的法治之维．法律评论，2015（2）．

［2］吴频，吴伟华．我国探索负面清单管理模式宜关注的五个问题．国际贸易，2014（8）．

［3］〔德〕维尔纳·弗卢梅．法律行为论．迟颖译．法律出版社，2013：2．

［4］参见易军．“法不禁止皆自由”的私法精义．中国社会科学，2014（4）．

［5］马克思恩格斯选集（第2卷）．人民出版社，1972：336．

［6］参见王利明．负面清单管理模式与私法自治．中国法学，2014（5）．

［7］参见纪林繁．中国传统文化中的法治资源．前沿，2013（2）．

［8］恩格斯．论住宅问题//马克思恩格斯文集（第3卷）．人民出版社，2009：322．

［9］〔德〕尤尔根·哈贝马斯．合法化危机．刘北成，曹卫东译．上海：上海人民出版社，2009：3－9．

［10］〔英〕阿克顿．自由与权力．侯健，范亚峰译．北京：商务印书馆，2001：342．

［11］参见青岛政务网：http://www.qingdao.gov.cnn172n25664338/index.html．

［12］燕继荣．三种统治模式下的社会治理．人民论坛，2012（6）．

【注释】

[1]我国《宪法》第1条和第2条确立起了“一切权力属于人民”和“人民民主专政”的社会主义政权，同时，在第二章确认了广泛的公民权利。可见，公民在法理逻辑上应当成为政治生活和社会管理中的主体，是权力的来源，也是权利保障的对象。而与之相对，政府应当成为规制所约束的对象，并借由限制政府权力，保障公民的权利得以兑现。