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负面清单示范模板

时间:2022-11-13 理论教育 版权反馈
【摘要】:负面清单管理模式要求东道国披露其国家法律和法规中规定的投资限制条款的准确本质。负面清单本来意味着更高的透明度,如果一些限制性措施没有列入清单,透明度就会被打折扣。曾有观点认为,负面清单越短,透明度越高。负面清单的长短与透明度没有直接关系。

第一,相比较正面清单,负面清单对透明度的要求更高。负面清单最突出的优点,是能够极大地增强市场开放的透明度,因为哪些行业或者行为被排除在外是立刻一目了然的。相对于“正面清单”负面清单在于提供了更高的透明度和法律上的确定性。尽管负面清单管理模式在法规的透明度、承诺的水平以及自由化程度的约束方面要求较高,但负面清单也并不排除灵活性,不会剥夺东道国根据国内法律、国际承诺和纪律规范外国直接投资的权利。例如,负面清单模式意味着全面开放投资即使是那些国内尚不存在的产业,这对任何国家来说都是很大的风险。但实际上,这个问题不难处理,因为各国可以自己选择未来可以实行新限制性措施的部门和活动领域。

第二,负面清单透明度包括程序和实体两个方面的要求:其一,负面清单透明度的程序性要求。负面清单管理模式对一个国家外资监管权的挑战往往首先不在于放开投资准入权,而是要求高水平的政策信息透明度。这种要求既体现在按照规定的格式提供所有不符措施的详细信息,也体现在实施这些措施时要保持高度透明的政策环境。负面清单方式要求对不符措施进行充分的信息披露,不仅是一般披露政府有关投资的法律法规,而且要求披露包含在法律法规中的投资限制性措施的性质、范围、水平等。其二,负责清单透明度的实体性要求,即负面清单的内容。负面清单列表中特别管理措施的内容越具体,透明度就越高,对外商投资的指引和预测功能就越强。

第三,负面清单透明度的程序性要求较高,实际上超过了WTO透明度的要求。负面清单一旦建立,各国在实施相关政策措施时就会受到约束,并且这种约束力一般会强于正面清单模式下需要遵守的义务。在负面清单模式下,通常协议双方都同意任何一方都可以对列入不符措施清单的部门或事项实施新的措施,但是新措施不能增加原有措施的不符程度。实行负面清单还要求各方详细披露有关不符措施的信息,包括措施的性质、来源、范围、取消的时间等,这种程度的透明度要求实际上超过了WTO的要求。负面清单管理模式要求东道国披露其国家法律和法规中规定的投资限制条款的准确本质。相反,GATS模式则对现行法律法规中限制条款的披露没有过分要求,只需要东道国列明在任何预期水平上的开放或最后可能的限制承诺即可。

第四,负面清单透明度的实体性要求,与一国的经济水平相适应,是动态发展的过程。例如美国在早期签订的BIT中对于负面清单通常只对产业的大类加以说明,并不扩展到具体产业,负面清单内容越笼统,则投资准入的限制越大,这也体现了美国对于国内产业的保护。在与发展中国家签订的BIT中,美国也将金融、通信、航空等敏感行业列入负面清单,说明即使对经济实力较弱的国家美国也具有强烈的自我保护意识。印度尼西亚从1985年开始对外开放投资,到1995年实施负面清单,再到2007年实行内外资统一的投资负面清单改革,不断减少的行业限制以及政策透明度的提升进一步推动了市场的开放和外商直接投资的自由化使其在吸引外资竞争激烈的亚洲取得外商直接投资数量的持续上升。

第五,负面清单内容的详尽对透明度的影响。对外资进入的具体限制措施给予明确而详细的描述,对援引的法律法规条款给予充分说明,这是提高负面清单透明度的有效有段。例如美国和菲律宾外国投资负面清单中每个小项后都给出了设定该禁止或者限制的法律编号和相应条款,这样让外国投资者对负面清单中外国投资准入管理措施的设定依据一目了然,提高了负面清单的透明度。负面清单本来意味着更高的透明度,如果一些限制性措施没有列入清单,透明度就会被打折扣。因为负面清单透明度的要求的核心是在负面清单中穷尽所有限制性措施。当然,在外国投资准入管理措施后列明其设定依据,必然使负面清单变得更长,但这种变长并不会增加对外国投资的限制措施,不会对外国投资产生不利影响,反而由于提高了会提高负面清单的透明度。

第六,负面清单的长短与透明度的高低之间没有必然的联系。曾有观点认为,负面清单越短,透明度越高。但实际上,这种观点与作者的观察不一致。例如,在日本与越南签订的投保协议中,日本的“行业列表”列出了15个行业,而越南只列出了11个行业。负面清单的长短与透明度没有直接关系。负面清单中,清单短的原因若是行业的规定过于笼统,那么透明度越低,可操作性越差。因此,负面清单不应一味追求“短”,而应注重“透明”和“可操作性”。相反,负面清单分类下的内容写得越具体,其禁止或限制的内容就越少,其透明度和操作性就越强。

第七,外国投资者参与制定负面清单的重要性。例如菲律宾在第9版常规性负面清单的制作过程中,菲律宾美国商会立法委员会主席福布斯就曾公开质问“负面清单”的编制者——国家经济发展署,如果每两年只是发布一个完全与旧的一样的清单,那么它在干什么?负面清单的制定需要各部门共同对限制外国投资的规定进行审查,要考虑限制是否阻碍了投资、就业和竞争。为减少对外国投资的障碍,外国投资者商会更是直接建议建立由菲律宾投资委员会负责外国投资“负面清单”审查并向国会报告制度,由投资委员会至少每年向国会报告对“负面清单”中限制性规定的评估并提出哪些应保留、哪些应予以修改或删除以鼓励更多外国投资。

第八,负面清单的稳定性对透明度的影响。负面清单的优势之一就是法律上的确定性。因此负面清单过于频繁的修改与其确定性的要求刚好构成了一对矛盾。例如,对于菲律宾外国投资负面清单两年一次的修改,就有学者认为,为确保法律确定性不应该如此频繁修改。只有上位法出现变化时,负面清单才宜进行修改。否则,频繁的修改,只会让外国投资者更加不知所措。例如印度尼西亚是通过制定专门修订标准的方式,对负面清单制定的标准和特别管理措施的种类及含义作出具体规定,如此不仅有利于投资者快速掌握信息、准确解读负面清单而且对规则制定者日后修订清单作出具有法律约束力的指导和规制,并为定期评估和审查确立标准。

第九,负面清单透明度要求实则是对政府行为的约束。透明度是判断外资准入国民待遇能否实现的重要指标。欧美国家外资管理透明度措施的主要特点有:投资规则公开,东道国颁布外资管理法律、法规、协议等,内容清晰;建立沟通机制,如通报制度和企业沟通制度;例外情况的通报,例外原则豁免了各成员之间一部分公开的义务,比较稳妥地处理了公开与保密的关系。此外,东道国政府制定新的政策有规范的流程,需要提前一个时间周期公示,让市场有一个反应期。

综上所述,在国际投资协定领域,负面清单内容本身是一国投资自由化程度的风向标,负面清单的制作过程则是体现一国立法是否公开的过程。一个国家对外资越开放,负面清单所体现的实体性透明度就越高。一个国家公民和社会组织参与立法的能力越强,负面清单所体现的程序性透明度就越高。但是我国法律制度对经济政策制定和公布尚未形成一套合理、有效的程序性规定,而且长期以来一直缺乏行政规范性文件的公布程序。政府及其部门以内部文件和规定作为管理依据,政策本身透明度不高,许多经贸政策仅为部门内部掌握,社会公众的知晓度很低,参与度更低。自贸试验区负面清单透明度饱受非议,除了实体性透明度要求受制于国内投资管理体制的束缚无法出现实质性变化外,透明度的程序性要求也需要改进。负面清单的出台应当征求更多人的意见,听取更多各方的评论,推进负面清单制作过程的公众参与。

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