融入中国元素的营商责任法治化

上海自贸区是中国主动适应经济发展新趋势和国际经贸规则新变化、以开放促改革促发展的制度试验田，它正以前所未有的方式和路径迅速展开。其不断接近的新一代国际高标准规则反映了发达国家在全球价值链生产的新需求，这种倒逼态势也给上海自贸区正在实施的外商投资法律体制改革带来了深远的影响。不过，中国应当更多从“被动”应对的规则执行者逐步成长为“主动”参与的规则引领者。中国在这一领域的话语体系构建，不仅在于通过这场自贸区的试验，借助于统一内外资法律等关键措施进一步深化国内改革，而且还在于积极参与国际新兴议题规则的制定，增强中国在国际法律事务中的话语权和影响力。

鉴于TPP谈判的重点和RCEP的整合难点包含于2012年中美双边投资协定范本的框架内，中国在现阶段应以中美BIT谈判为契机，借助上海自贸区的进一步试验，结合国内的深化改革和产业升级，探索建立高水平负面清单之后的责任门槛机制以及面对环境保护、劳工标准、竞争中立、知识产权等新兴的“营商责任法治化”敏感议题进行综合考虑和整体设计，为构建起有影响力的中国外商投资法律话语体系奠定良好基础。

1．负面清单之后的“责任门槛”

相比中国（上海）自贸区的两版负面清单实践，国际先进自贸区或外商投资准入机制给予的更多启迪不仅体现在中国为了避免外商投资法律体系滑向“低标准”而应制订出具有相当质量的负面清单，而且还提醒我们应当汲取国外多元准入和准入后问责的经验，探索构建中国独特的事中、事后的“责任门槛”机制。

全面落实准入前国民待遇的关键在于制订高质量的负面清单，因为它会产生负面清单外的“自动自由化”效果，而且对负面清单的修改又不得违反“棘轮机制”，即开放程度不允许降低和后退。因此，中国的两版负面清单设计都已在投资自由化与本国公共利益之间预留了必要的空间，从而导致即使是新版的负面清单也与TPP、BIT等国际投资准入通行规则在匹配度上有一定的差距。从本质上讲，上海自贸区的负面清单改革的走向将是中国推动BIT或RCEP等双边或多边谈判的风向标，负面清单放弃越多，中国在谈判中回旋的余地就越少^[44]。正因为如此，评价负面清单的进步不宜过分强调不符措施数量的减少，而应更加关注负面清单能否更为真实地反映当下中国经济的实情和开放水平。

事实上，即使美国的准入前国民待遇做到了外商投资进入美国一般无须审批，但也不可能做到完全意义的投资自由化，因为美国不仅通过与投资相关的联邦、州法律对金融、通信、航空、海运等外资特定行业进行了限制，而且通过“安全审查制度”对外资并购进行更为强硬的规制。同时，其负面清单在效力上还分为两类：第一类是服务和投资允许保留现有的限制措施，第二类则更是保留了修订或设立更严格的新限制措施的权利，让东道国实际享有相当高的外商投资管理自主权。此外，美国在签署的BIT正文中也规定了例外条款、重大安全条款、税收和信息披露等不承担相关义务的外商投资管治规则。总之，美国负面清单管理模式的核心是在准入阶段给予外国投资者国民待遇，积极推动投资自由化，同时为了确保国家和经济安全，国内通过行业法规和外资并购安全审查限制外资准入，国外又通过签署BIT将散见于国内法律法规的与国民待遇、最惠国待遇和履行要求条款不一致的措施通过负面清单列出，因而只是“相对”而非绝对地采取了“不列入即开放的模式”。

美国的上述策略颇为值得借鉴，中国对此已有所因应。国务院有关意见在总结试验田的自贸区经验基础上，提出2018年起正式实行全国统一的市场准入负面清单制度，并确定“法治、安全、渐进、必要和公开”五个负面清单制定的原则^[45]。尤其难能可贵的是，中国在这个推动外商投资法律体系构建的整体方案内，前瞻性地考虑到企业首要应更多承担起“承诺式准入”、“告知性备案”、“准入信息公示”等这些可定性为CSR社会责任范畴的法定义务基调^[46]，并在该基础上进一步强调依法加强监管，建立安全审查监管追责机制，形成政府监管、企业自治、行业自律、社会监督的全新责任治理格局。

2．共同但有区别的环境责任

从1982年开始，美国先后制定过四个版本BIT范本，环境规则经历了从无到有、从具体到完善的过程，加强环境保护之势日趋明显^[47]。2012年BIT范本更为彻底地贯彻了投资自由化不以牺牲环境为代价的立法理念和原则，主要变化包括五个方面：强化了东道国不降低环境标准的义务；细化了东道国的环境规制权；首次明确公众参与环境保护的规则；增加了肯定环境条约作用的条款；完善了环境保护的程序性条款。

毫无疑问，“低碳化”上海自贸区试验已经率先在实际外商投资与环境保护的可协调、可持续发展上达成了强烈的绿色共识。这种共识不仅表现在产业结构的布局聚焦于能源集约、节能环保、金融服务、贸易服务等产业新领域，以及国内借助于修订法律推出史上最严厉的环保法，更为重要的是，在指向外商投资与环境保护的有效协调上，提出了不应由“软法”性质的环境条款去执行，而应由“硬法”性质的投资条款来解决营商绿色责任法治化基本思路。因为只有规定更为详尽的、具有执行力的、可操作性的外商投资规则，我们才能让“绅士”的环境条款成为“长牙”的条款。

上海自贸区的试验基于这一立场的中国话语环保议题讨论，它至少覆盖四个方面的内容：①把“可持续发展”列为投资条款的目标和原则，当外商投资者利益与中国作为东道国的环保措施发生冲突时，应当充分考虑“可持续发展”的要义，作出有利环保一端的倾斜性解释；②进一步明确了间接征收的认定标准，重点是认定东道国旨在保护合法公共利益（比如，公众健康、重大安全和自然环境）的非歧视性规制措施不构成间接征收；③加大对外商投资的环保监督力度，在环保修法中引入新的环境评价机制，要求投资者在设立或扩大前进行环评和认证，使其具备相应的环境管理体系；④赋予环境问题专家全面参与投资和环境事务的权利，尤其强调在争端解决机构仲裁专家名单中独立列入环境问题专家，指向外商投资者的环责履行和东道国的环权维护。

当然，中国话语体系在环境规则的另一侧面就是应结合中美经济往来的实践、中美环境标准的差异以及国际投资仲裁实践的经验和教训，以实现投资与环保的平衡。当下的中国依然是一个净资本输入的发展中国家，在投资者利益和东道国环境规制权之间需要争取更多富有弹性的东道国环境规制权。同时，由于中美之间环境标准差异较大，中国的环保话语体系还应坚持共同但有区别的环境责任原则，保留足够的环境管理权和政策调整空间。

3．劳工标准责任的难易差别对待

ILO以8个最基本的国际劳工公约为核心，形成了一整套国际劳动标准，涵盖四个领域：结社自由与集体谈判；禁止童工；禁止强迫劳动；同工同酬以及消除就业歧视^[48]。劳工标准在中美BIT谈判中占据要津，从而使得自贸区规则与ILO劳工标准也挂起钩来。以往只是作为激励性的条款在新近中美BIT谈判中被美国顽固坚持，这使得双方能否在这一问题上达成共识存在很大的不确定性。这种现状也会给中国劳动合同法的进一步改革和实施带来不少压力。

目前，中国批准了25个国际劳工条约。与国际劳工标准相比，中国现行的劳工标准除了在禁止使用童工和禁止强迫劳动规定方面已基本接近国际标准外，在结社自由和集体谈判、平等就业等方面仍有差距。前者的差距表现为ILO的要求是国家采取措施，构建起劳动者组织和雇主组织就工资和劳动条件谈判的程序，雇主一方可以是单个雇主或雇主联合会；而中国设计的集体谈判却主要是“用人单位与本单位职工”之间的集体谈判，不允许行业、区域乃至全国性的劳工谈判方式。毕竟这种结社自由涉及国家与社会关系的重大规范性秩序，且指向国家权力的集中问题，当下中国不宜采用。另一方面，平等就业基础上的同工同酬在国际劳工标准上体现的是反歧视原则，尤其是这些标准是在反性别歧视的语境下使用的。相比较而言，中国在劳动法律中脱离了这一语境，把使用范围扩大为“民族、种族、性别、宗教”四个领域，但又未把户籍、年龄和其他的歧视列入视野。

不过，中国自贸区先后在地方和中央推出的改革文件中都在劳工标准上采取了“静默”态度^[49]。这一并非“疏漏”的考虑主要是出于国家之间的博弈能力的审慎之虑，但是这在中美BIT谈判中很可能成为难以逾越的障碍。其实，中国不少法定劳工标准实际上已高于国际上规定的一般劳工标准，只是由于无法得到落实而成为“纸面上的标准”^[50]。上海自贸区背负深化国内改革的压力，要在下一轮中美谈判中抢占主动权，劳工标准是避不开的重要话题。然而，劳工标准的适用是全国性的。在地区性、双边性的自贸谈判中，强调的也是谈判国整体的劳动法制。因此，上海自贸区应对国际劳工标准的挑战，其重要意义是提供一块“试验田”，通过“先行先试”形成可推广、可复制到全国的制度创新经验。

具体而言，这种国内劳工标准的制度创新，一方面，需要在国内法上巧妙设置规则，积极引导国内立法向国际标准靠拢，为中美BIT谈判提供有力筹码。比如，上海自贸区指向劳工标准设计的判断基础应是劳工标准在国内立法中内部化的难易程度。内部化较为容易的事项应在自贸区规则中有所体现；内部化较难的事项则可通过倡导性或激励性规定予以引导。另一方面，借鉴美国在劳工标准上惯常采取的灵活机动的“专项法案”^[51]以及以判例方式逐步澄清劳工标准的做法，中国的劳工标准改革可以采取以往自贸区内的法律局部授权、国务院在设定深改制度上的特定设计方式^[52]，同时借助于最高法院的指导性案例制度等个性化的树标立范，给出法律适用的类型化指引，以期缩短与国际劳工标准的差距。

4．竞争中立责任的国际国内两面

“竞争中立”政策在改善国内市场竞争和营造更公平竞争环境的同时，也给国企转型带来了压力。一旦BIT谈判中的“美式”竞争中立政策被实施，中国国企在国内享有的补贴、利率、优惠政策等都可能被定义为“非竞争中立”。然而，上海自贸区试验的竞争中立承诺只是率先在区内探索推动企业自由公平竞争的范围、程度、内容和制度路径，并不是移植“美式”的“所有与政府有联系的市场商业活动都违背竞争中立”的政策立场，这是基于中国语境寻找政府与市场之间优化组合的边界。

毫无疑问，竞争带来了技术和组织创新后的繁荣，垄断导致的市场力量则大幅度降低了效率^[53]。竞争扭曲最严重的国家恰恰最为贫困^[54]。限制竞争既可能源于企业的反竞争行为，也可能源于政府不合理的制度安排，产生受到“优待”企业的掠夺性定价等现象。“美式”的竞争中立政策正是在侧重于强调“政府不恰当干预”的基础上提出的，认为无论何种类型企业，只要自身或其商业活动与政府有联系，就被推定得到了政府的支持，并由此不合理获得了竞争优势，违背了竞争中立要求^[55]。可以说，这一政策的核心强调的是，即使为了弥补市场的局限，政府干预对竞争的限制也必须不偏不倚，从而把政府对经济干预的竞争影响合理性纳入竞争中立政策的评估范围。

比较而言，欧盟的竞争中立强调成员国必须在不同国家的企业之间、公共企业（国有、承担公共职能的私营企业）和一般私营企业之间的竞争保持中立，不能不合理地“庇护”（豁免）某些企业的反竞争行为，目标在于“促进欧洲统一大市场建立之需”；澳大利亚的竞争中立政策主张政府干预应在国企与非国企、本州与非本州企业之间保持中立，目标在于“削弱所有权和州际之间的竞争壁垒以提升国内整体竞争环境”；全球化背景下的OECD等国际组织或多边协定则是通过各种市场主体竞争优势来源的角度界定国企的竞争中立标准，目标在于“期望在更广范围内凝聚共识和倡导市场化”。而美国在TPP、BIT中加入上述限制政府干预国企竞争的条款，目标指向的是“有利于美国财阀们的贸易保护主义战略”。

因此，上海自贸区试验的竞争中立政策应分清“国际性”和“国内性”两个立场。基于“国际性”的基本共识标准，上海自贸区试验需要在国际通行的规则体系下，通过合理的制度设计，在最小范围内和依据一致标准改革国企的“不合理市场待遇”，打破非公经济资本进入垄断行业的“玻璃门”，逐渐构建起接近于国际公平竞争标准的营商环境；同时从“国内性”的角度，从维护国家利益的层面界定竞争中立，必须坚持公有制的主体地位，发挥国有经济的主导作用，防止其他国家把竞争中立的概念泛化，把中国所有国企行为都贴上政府支持而不正当获利的标签，让国企被摧毁。因为上海自贸区的竞争中立承诺从根本上就不是否定所有政府干预经济的必要性，而是主张通过适当的制度供给途径减少不必要的政府干预，或者避免部分国企因政府干预而获取不当的竞争优势，这才是上海自贸区的竞争中立承诺的正当性所在。

5．“附条件”的过境货物知识产权执法

TRIPs生效以来，全球范围内的一体化知识产权制度披着“贸易”的外衣粉墨登场了，它成为各国构建外商投资法律体制不可或缺的部件。为了履行入世承诺，中国为此相继修改过数部知识产权法律，但知识产权占据绝对优势的“西方发达国家始终是该领域国际规则的主导者，中国与其他发展中国家一样只是接受者，充其量是参与者。”^[56]同样，新的TPP、BIT谈判中知识产权保护依然是必不可少的核心内容，这又一次倒逼中国被迫提高保护水平。很显然，美国等发达国家迫使中国等新兴国家强行植入知识产权高标准的苗头再次显现。这也使得上海自贸区的这场试验必须既要做到让知识产权保护逐步接轨于国际规则，又要避免“中国知识产权法美国化”的风险^[57]。

需要指出的是，当下上海自贸区的知产保护难点包括：缺乏知识产权意识的国内加工企业依靠“定牌加工”赚取微薄的加工费而导致无意识的侵权；知识产权的权利人误解海关执法而刻意抵制，从而让不法商贩得以铤而走险。但更为主要的矛盾集中在“过境知识产权瑕疵货物的执法问题”上。毫无疑问，上海自贸区的“境内关外”改革只是就其进口税和其他税种而言，并不代表就是“法律豁免之地”。但是，中国海关法第2条规定了只对目的地为中国的进口货物进行知识产权保护。更为重要的是，自贸区对过境货物的知识产权执法立场从根本上关系到外商投资便利化的法律理念问题。

包括上海自贸区试验在内的世界各国设立自贸区的基本意图之一，就是通过在自贸区简化规则、放松管制和降低税收，从而使得外商投资和贸易更加便利。然而国际商会（ICC）的报告显示：假冒者越来越多地通过多个不同地域的自贸区来进行货物运输或转运，其目的无非是掩盖其产品的非法性质^[58]，因为自贸区可以让假冒者所制造的产品被伪装成来自一个合法生产的国家。因此，若没有海关之间的合作和信息共享，自贸区比较容易被利用来篡改运输单据和隐匿非法货物产地、内容和目的地，它会减少下一个转口港或最终目的地海关的怀疑。正因为如此，世界海关组织和TPP等国际协定谈判的新动向开始倾向于对进出口和过境、存储于自贸区的货物都采取知识产权边境措施，要求海关依据“进口国法律”对被怀疑假冒、盗版或带有混淆性相似商标的产品依职权主动采取措施，即把知识产权保护的“边境措施”延伸到“过境货物”。

然而，面对所有过境货物的知识产权执法没有考虑这种保护的“地域性”特点。比如，一个商标在自贸区所在国和在货物最终目的国可能属于不同的权利人。这样，在自贸区所在国可能被认定为假冒商标行为，而在货物最终目的国不见得就是侵权。若对这样的过境货物进行知识产权执法，这反而有违货物自由流通的原则和自贸区便利外商投资和贸易自由化的初衷。为了有效解决这一问题，欧盟对原先所广泛采用的“制造假定”理论进行了深刻反思，开始仅对有进入欧盟市场的风险并侵犯欧盟境内知识产权的行为采取执法措施，从而实现在对过境货物一律“不采取”和一律“采取”知识产权执法两端之间的权衡，这从根本上是一种“附条件”的过境货物知识产权执法理念，颇为值得中国在新一轮自贸区外商投资法律体制构建中加以镜鉴。